Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 8 декабря 2015 г. N Ф03-5021/15 по делу N А73-2933/2015

г. Хабаровск

08 декабря 2015 г.

А73-2933/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 декабря 2015 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Е.Н. Захаренко

судей И.А. Тарасова, Г.В. Котиковой

при участии:

от истца: Кирсанов С.М., директор, Александров К.А. по доверенности от 27.03.2015 N 19;

от ответчика: Макаренко Н.В. по доверенности от 15.10.2015;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Амур"

на решение от 10.06.2015, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2015

по делу N А73-2933/2015 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья С.И. Дюкова; в суде апелляционной инстанции судьи: В.Г. Дроздова, М.О. Волкова, Е.В. Гричановская

по иску общества с ограниченной ответственностью "Меркурий - ДВ"

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Амур"

о взыскании 30 470 325 руб.

Общество с ограниченной ответственностью "Меркурий-ДВ" (ОГРН 1022700732933, ИНН 2710008537, место нахождения: 682030, Хабаровский край, р.п. Чегдомын, ул. 60 лет Октября, д.3, оф.51; далее - ООО "Меркурий-ДВ", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Амур" (ОГРН 1132722001059, ИНН 2722118990, место нахождения: 107045, Московская область, г. Москва, пер. Просвирин, д.4, оф.47; далее - ООО "СК "Амур", ответчик) о взыскании задолженности по договору в сумме 30 470 325 руб.

Иск нормативно обоснован положениями статей 706, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и мотивирован ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору субподряда от 13.10.2044 N 320/1с (далее - договор от 13.10.2014) в части оплаты выполненных работ по акту от 15.1.20124 N 1, который ответчиком не подписан.

Решением суда от 10.06.2015, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2015, иск удовлетворен в заявленном размере.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО "СК "Амур" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление суда апелляционной инстанции отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Ссылается на необоснованность судебных актов и вынесение их с нарушением норм материального права.

По мнению подателя кассационной жалобы, судами не дана оценка доводам ответчика о некачественном выполнении работ и завышении объемов, предлагаемых к приемке истцом. Не оценены действия истца применительно к пунктам 3 и 4 статьи 743 ГК РФ, определяющими порядок при необходимости выполнения дополнительных работ. Ссылаясь на положения Конституции Российской Федерации (часть 2 ст. 120 во взаимосвязи со статьями 76 (части 3, 5, 6), 118, 125, 126 и 127), пункт 3 Постановления Конституционного Суда РФ N 6-П от 21.04.2003, статьи 1, 9 ГК РФ, п. 1 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), а также пункт 4.2.12 договора от 13.10.2014, заявитель указал, что суд первой инстанции по собственной инициативе должен был назначить проведение судебной экспертизы по делу для оценки доводов ответчика о ненадлежащем качестве выполненных истцом работ, а без данного исследования решение вынесено без достаточных оснований для удовлетворения иска. Полагает, что представленное в суд апелляционной инстанции заключение ООО "ДорСтройИспытания" от 10.08.2015 подтверждает сведения о завышении истцом объемов выполненных работ и ненадлежащее качество использованного при отсытке грунта. Указывает, что строительными нормами и правилами предусмотрены коэффициенты относительного уплотнения грунта, грунт природного сложения в объеме 33 856 куб. м, приобретенный в месте расположения карьера, только при доставке до места применения уплотнился на 1%, при укладке в дорожное полотно и обработке виброкатком его объем еще уменьшился, таким образом, грунта в объеме 33 856 куб.м не достаточно для выполнения той работы, которая предложена к приемке ответчику. Также считает, что ООО "Меркурий-ДВ" не представлено доказательств демонстрации скрытых работ.

В отзыве на кассационную жалобу и дополнении к нему ООО "Меркурий-ДВ" не согласилось с ее доводами, просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 17.11.2015 рассмотрение кассационной жалобы отложено на 01.12.2015 в порядке статьи 158 АПК РФ.

В судебном заседании кассационной инстанции 01.12.2015 представители ООО "СК "Амур" и ООО "Меркурий-ДВ" привели доводы, соответствующие текстам кассационной жалобы и возражений на нее.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, заслушав в судебном заседании представителей истца и ответчика, Арбитражный суд Дальневосточного округа не находит оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для их отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судами, во исполнение государственного контракта от 01.10.2014 N 320, подписанного между КГКУ "Хабаровскуправтодор" (заказчик) и ООО "СК "Амур" (подрядчик), между ООО "Меркурий-ДВ" (субподрядчик) и ООО "СК "Амур" (подрядчик) 13.10.2014 заключен договор субподряда N 320/1с.

Предметом договора от 13.10.2014 являются работы по капитальному ремонту объекта капитального строительства "Автомобильная дорога "г. Хабаровск - с. Лидога рп. Ванино с подъездом к г. Комсомольск-на-Амуре на участке км 139-км 148" (1 этап: участок км. 143+990-км 146+500) (далее - работы).

Работы подлежат выполнению в соответствии с технической частью (приложение N 1) и графиком производства работ (приложение N 2), являющимися неотъемлемой частью договора.

Пунктом 1.1 договора предусмотрено, что подрядчик обязался принять выполненные работы и оплатить их в порядке и условиях, предусмотренных договором. Объем работ установлен в Ведомости объемов и стоимости работ (Приложение N 3).

Срок выполнения работ определен пунктом 5.1 договора: с момента заключения договора до 25.11.2014.

Цена договора составляет 44 999 890 руб., в т.ч. НДС 18% (пункт 2.1). Источник финансирования - средства, перечисляемые заказчиком в рамках исполнения государственного контракта от 01.10.2014 N 320 на выполнение аварийно-восстановительных работ по капитальному ремонту объекта капитального строительства "Автомобильная дорога "г. Хабаровск - с. Лидога - рп. Ванино с подъездом к г. Комсомольск-на-Амуре на участке км. 139-км. 148" (1 этап: участок км 143+990-км. 146+500) (пункт 2.3).

Пунктом 3.2 договора субподряда оплата производится подрядчиком в следующем порядке: оплата работ в процессе их выполнения производится подрядчиком за фактически выполненные объемы работ; условием платежей являются принятие и оплата выполненных работ заказчиком, подписанные субподрядчиком и подрядчиком следующие документы: акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), счет, счет-фактура, предоставленные субподрядчиком; надлежащим образом оформленная и переданная подрядчику исполнительная документация.

При соблюдении указанных условий подрядчик осуществляет текущий платеж в течение 30 дней с момента подписания субподрядчиком и подрядчиком форм КС-2, КС-3. Окончательный расчет производится подрядчиком по факту выполнения всех работ, предусмотренных договором в течение 30 дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и предоставления субподрядчиком счета, счета-фактуры с учетом ранее перечисленных субподрядчику денежных средств.

Пунктом 4.2.5 договора предусмотрено, что при обнаружении в ходе выполнения работ отступлений от условий данного договора, которые могут ухудшить качество выполненных работ, или иных недостатков, подрядчик обязан заявить об этом субподрядчику в письменной форме в течение 2 рабочих дней с момента обнаружения таких фактов, назначив срок их устранения.

Согласно пункту 4.2.7 договора подрядчик обязан своевременно принять и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями данного договора.

В соответствии с пунктом 6.1 договора приемка выполненных работ производится подрядчиком на основании предоставленного субподрядчиком акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), составленного на основании журнала учета выполненных работ (форма КС-6а) с приложением подтверждающей исполнительной документации.

Пунктом 6.9 договора предусмотрено, что в случае обнаружения подрядчиком при проведении приемки работ недостатков в выполненной работе подрядчик в указанный выше срок направляет субподрядчику мотивированный отказ от приемки работ с указанием перечня выявленных недостатков в выполненных работах, который составляется, в том числе, с учетом отраженного в заключении по результатам экспертизы выполненных работ предложения экспертов, экспертных организаций, если таковые привлекались, для ее проведения.

Исправление недостатков, допущенных субподрядчиком и выявленных при сдаче-приемке работ, осуществляется в срок, согласованный с подрядчиком. Исправление недостатков (дефектов) и организация повторной приемки производится за счет собственных средств субподрядчика (пункт 6.10 договора).

Договор вступает в действие с момента его подписания сторонами и действует до 31.12.2014 включительно, а в части расчетов и гарантийных обязательств - до полного их исполнения сторонами (пункт 11.1 договора).

Стороны, согласовав приложения N N 1, 2, 3 к договору субподряда, приступили к его исполнению.

Ведомостью объемов и стоимости работ предусмотрено выполнение устройство земляного полотна из скального грунта с послойным уплотнением грунта пневмокатками, толщина слоя до 40 см и 6 проходах по одному следу с планировкой полотна и откосов в объеме 50 000 куб. м.

Письмом от 08.12.2014 N 186 ООО "СК "Амур" уведомило ООО "Меркурий-ДВ" о необходимости с 15.12.2014 прекратить выполнение работ на участке ПК 62+00-ПК72+00 (правая сторона земляного полотна по ходу пикетажа), сдать подрядчику результат фактически выполненных работ в виду завершения сроков строительства, уменьшением фронта работ и увеличением количества задействованных машин и механизмов у подрядчика.

Субподрядчик направил в адрес подрядчика письмом от 18.12.2014 N 28 отчетную и исполнительную документацию, включая акты формы КС-2 и КС-3.

Согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат от 15.12.2014 N 1, акту о приемке выполненных работ от 15.12.2014 N 1 субподрядчик выполнил работы на сумму 30 470 325 руб. 52 коп.

В письме от 25.12.2014 N 189 ООО "СК "Амур" указало ООО "Меркурий-ДВ" на недостатки представленных истцом документов.

Письмом от 29.12.2014 N 30 субподрядчик направил подрядчику (получено 29.12.2014) дополнительно затребованные в письме от 25.12.2014 N 189 документы (проект производства работ, свидетельство N 78 об оценке состояния измерений в лаборатории, свидетельство по поверке N АС-4100 от 19.09.2014, лицензия на пользование недрами, протокол испытания N 750/1, копия журнала N 1 "регистрация проб строительных материалов", копия журнала N 2 "Физико-механических свойств грунтов трассы и резервов", акт пробного уплотнения N 1, акт пробного уплотнения N 2).

ООО "СК "Амур" акт о приемке выполненных работ от 15.12.2014 N 1 не подписан, в нем имеется запись об отказе от подписи, оплата стоимости выполненных работ подрядчиком не произведена.

В письме от 29.01.2015 N 3 ООО "СК "Амур" сославшись на то, что замечания по представленным документам не устранены, нарушены условия договора субподряда по объемам работ и сроку выполнения работ, ответчик заявил об отказе от принятия к оплате стоимости выполненных работ.

Претензия ООО "Меркурий-ДВ" от 02.02.2015 N 36, врученная ООО "СК "Амур", оставлена без удовлетворения.

ООО "СК "Амур" 06.03.2015 направило истцу письмо, в котором сообщило, что при визуальном осмотре в грунте имеется высокое содержание примесей, что не отвечает требованиям проектной документации к применяемым грунтам, также ответчик сообщил истцу, что может подтвердить не более 80% предъявленного объема в рамках проектной документации, просил привести исполнительскую документацию в соответствие с подтверждаемым объемом, при условии отсутствия просадки и подтверждении качества грунта оставшаяся часть в размере 20% предъявленного объема работ будет подтверждены и оплачена. Подрядчик предлагал произвести комиссионную приемку работ после оттаивания грунта в период с 16.05.2015 по 16.06.2015.

В связи с неоплатой ООО "СК "Амур" стоимости выполненных работ истец обратился в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

При рассмотрении возникшего спора суды исходили из того, что правоотношения сторон возникли из договора подряда, регулируемого нормами главы 37 ГК РФ, а также общими нормами гражданского законодательства об обязательствах.

В соответствии с частью 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке (пункт 1 статьи 753 ГК РФ).

Согласно части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Разрешая возникший спор, судебные инстанции исходили из того, что разногласия между сторонами возникли по поводу приемки работ, предъявленных истцом ответчику по акту о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 15.12.2014 на сумму 30 470 325 руб.

Установлено, что выполненные работы истец предъявил к приемке ответчику, однако последний уклонился от принятия, сославшись на недостатки работ.

Исследовав в порядке статьи 71 АПК РФ представленную сторонами переписку, а также пояснения лиц, участвующих в деле, судебные инстанции пришли к выводу, что ответчик (выступающий для истца-субподрядчика в роли заказчика) в нарушение пунктов 4.2.5, 4.2.12, 6.9, 6.10 договора и положений статей 720, 753 ГК РФ действий, связанных с проведением независимой экспертизы, позволяющей определить наличие недостатков и причину их возникновения, не совершал, не известил ответчика о проведении осмотра, не согласовал и не предоставил ответчику разумный срок для устранения недостатков (при их наличии).

Более того, после отстранения ООО "Меркурий-ДВ" от производства работ ответчиком произведена дополнительная отсыпка скального грунта, устройство дорожной одежды и асфальтобетонного покрытия. При этом судами установлено, что по условиям спорного договора подряда право генподрядчика самому устранять недостатки и требовать возмещения своих расходов на их устранение не предусмотрено (пункт 1 статьи 723 ГК РФ).

Самостоятельно устранив заявленные им недостатки, завершив спорные работы, ответчик тем самым утратил возможность доказывания того, что недостатки (если таковые имеются) имели место и являлись следствием некачественного выполнения работ истца, а также утратил возможность доказывания объемов фактически выполненных истцом спорных работ.

Между тем, обязанность доказывания обоснованности отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика (статья 65 АПК РФ). При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим и достаточным доказательством фактического выполнения подрядчиком работ, перечисленных в справке по форме КС-2 по стоимости, указанной в справке по форме КС-3.

Установив, что ООО "СК "Амур" не доказало выполнения ООО "Меркурий-ДВ" на спорном объекте работ с нарушением требований к их качеству, либо в меньшем объеме, чем отражено в актах о приемке выполненных работ, суды обеих инстанций, пришли к выводу о том, что не подписание ответчиком актов выполненных работ в данном случае не может являться основанием для освобождения ответчика от их оплаты.

Правильно применив нормы статей 309, 310, 711, 753 ГК РФ, суды пришли к верному выводу о том, что истец доказал факт выполнения работ по договору на сумму 30 470 325 руб., указанную в спорном акте формы КС-2, удовлетворив требование в заявленном размере.

Доводы заявителя о некачественности спорных работ ввиду применения истцом ненадлежащего материала при устройстве насыпи земляного полотна и ошибочном не назначении судом экспертизы для проверки соответствующих доводов стороны, уже были предметом исследования и оценки суда апелляционной инстанции.

Относительно материала, использованного истцом, установлено, что при выполнении спорных работ грунт взят ООО "Меркурий-ДВ" из карьера, согласованного сторонами и названного в проекте, прошедшем государственную экспертизу. Доказательств использования истцом несоответствующего материала, нарушения технологии строительства ответчик не представил.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу об отсутствии необходимости и возможности проведения экспертизы, поскольку правом заявить ходатайство о назначении экспертизы в суде первой инстанции ответчик не воспользовался, работы на объекте продолжены другим исполнителем фактически после предъявления к приемке спорных работ, недостатки и завышение объемов подрядных работ, не выявленные надлежащим образом, уже устранены, хотя у ООО "СК "Амур" отсутствует право самому устранять недостатки и требовать возмещения своих расходов на их устранение.

По указанным причинам апелляционный суд критически оценил представленное в дело заключение специалиста ООО "ДорСтройИспытания" от 10.08.2015, изготовленное после завершения на объекте всего объема работ, лишь часть которых является спорными работами, выполненными истцом ранее.

Доводы заявителя жалобы о том, что суд первой инстанции должен был по собственной инициативе назначить проведение судебной экспертизы по делу для оценки доводов ответчика о ненадлежащем качестве выполненных истцом работ, поскольку стороны договора согласовали такую возможность (п. 4.1.12), суд округа отклоняет.

В силу закрепленного в ст. 9 АПК РФ принципа состязательности задача лиц, участвующих в деле, - собрать и представить в суд в порядке части 1 ст. 65 названного Кодекса доказательства, подтверждающие их правовые позиции.

В условиях непредставления ответчиком доказательств, опровергающих объем и качество выполненных подрядчиком работ, при не реализации права на обращение с ходатайством о проведении экспертизы по делу (ч. 2 ст. 64, ч. 1 ст. 82 АПК РФ), арбитражный суд рассматривает дело по имеющимся доказательствам (ч. 2 ст. 9, ч. 2 и 3 ст. 41 АПК РФ, абз. 3 п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Включение в обязанности подрядчика по договору (п. 4.1.12) проведение экспертизы для проверки предоставленных субподрядчиком результатов выполненных работ, возлагает на данное лицо обязанность инициировать вопрос о проведении экспертизы как во внесудебном порядке, так и в суде, но не свидетельствует об обязанности суда в любом случае (при наличии/отсутствии ходатайства) назначить судебную экспертизу.

Работы, указанные ООО "СК "Амур" как дополнительные, судами в качестве таковых не признаны. Установлено, что дополнительный объем грунта истец уложил в связи с вывозом и укладкой ООО "СК "Амур" в насыпь на другом участке работ подготовленного к укладке материала, в связи с чем возник дефицит грунта на участке, на котором производило работы ООО "Меркурий-ДВ". Преодоление субподрядчиком указанных производственных обстоятельств, как верно указали суды, в силу статьи 743 ГК РФ не может расцениваться как производство дополнительных, не согласованных работ.

Таким образом, суд кассационной инстанции считает отраженные в обжалуемых судебных актах выводы не противоречащими фактическим обстоятельствам дела и примененным нормам права.

Суд кассационной инстанции не принимает довод кассационной жалобы о том, что ООО "Меркурий-ДВ" не представлено доказательств демонстрации скрытых работ, поскольку довод впервые заявлен в кассационной жалобе, которому в силу положений главы 35 АПК РФ не может быть дана оценка.

По существу доводы жалобы направлены на переоценку исследованных судами доказательств, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (ст. 286 АПК РФ).

Иная оценка заявителем установленных судами фактов, равно как иное толкование им нормативных актов, не свидетельствуют о наличии допущенной при рассмотрении дела судебной ошибке.

Материалы дела исследованы судами полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемых судебных актах выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, регулирующим спорные правоотношения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 288 АПК РФ, судами первой и апелляционной инстанций не допущено.

В этой связи, оснований для отмены обжалуемых судебных актов по приведенным в кассационной жалобе доводам не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины за кассационное рассмотрение дела на основании ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 10.06.2015, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2015 по делу N А73-2933/2015 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Н. Захаренко

Судьи

И.А. Тарасов Г.В. Котикова