Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 9 марта 2016 г. N Ф03-92/16 по делу N А04-3277/2015

г. Хабаровск

09 марта 2016 г.

Дело N А04-3277/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 марта 2016 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: И.М. Луговой

Судей: Т.Г. Брагиной, И.А. Мильчиной

при участии:

от заявителя: ОАО "Амурские коммунальные системы" - Колягина Т.Е., представитель по доверенности от 29.05.2015 N 109;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области - Никулин Д.В., представитель по доверенности от 12.01.2016 N 2;

от ПАО "ДЭК" в лице "Амурэнергосбыт" - Лагутинская Е.В., представитель по доверенности от 01.01.2016 N ДЭК-20-15/51Д;

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационные жалобы публичного акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" в лице филиала "Амурэнергосбыт", Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области на решение от 06.07.2015, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2015 по делу N А04-3277/2015 Арбитражного суда Амурской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Москаленко И.А., в суде апелляционной инстанции судьи: Швец Е.А., Вертопрахова Е. В.. Пескова Т.Д.

по заявлению открытого акционерного общества "Амурские коммунальные системы" (ОГРН 1032800063020, ИНН 2801091892, место нахождения: 675000, Амурская область, г. Благовещенск, ул. Амурская, 296)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ОГРН 1022800528233, ИНН 2801031325, место нахождения: 675000, Амурская область, г. Благовещенск, ул. Амурская, 150)

третье лицо: публичное акционерное общество "Дальневосточная энергетическая компания" (ОГРН 1072721001660, ИНН 2723088770, место нахождения: 690091, Приморский край, г. Владивосток, ул. Тигровая, 19) в лице филиала "Амурэнергосбыт"

о признании незаконным отказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства

открытое акционерное общество "Амурские коммунальные системы" (далее - заявитель, общество, ОАО "АКС") обратилось в Арбитражный суд Амурской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее - антимонопольный орган, Амурское УФАС) о признании незаконным и отмене отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" (далее - ОАО "ДЭК"), оформленного письмом от 06.02.2015, обязании возбудить в отношении ОАО "ДЭК" дело о нарушении антимонопольного законодательства и рассмотреть его по существу.

Определением суда от 29.04.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ОАО "ДЭК" в лице филиала "Амурэнергосбыт".

Решением от 06.07.2015, оставленным без изменений постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2015 требования заявителя удовлетворены: признано незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области, изложенное в письме от 06.02.2015 N 02-549, как несоответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ). Амурское УФАС обязано повторно рассмотреть заявление ОАО "АКС" от 29.12.2014 N 101-07-13930 на действия открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" с учетом предписаний Закона о защите конкуренции.

Суды исходили из того, что установленными по делу обстоятельствами подтверждается оплата ОАО "АКС" потребленной электрической энергии, задолженность по которой была обозначена в уведомлении от 19.11.2014 и в этой связи отсутствии оснований для направления второго уведомления от 23.12.2014, в том числе и потому, что в последнем отсутствовало условие о 10- дневном сроке до даты предполагаемого введения ограничений подачи ресурса, а повторным оно не являлось, поскольку накопительный порядок формирования задолженности для введения режима ограничения, законодательством не предусмотрен. Принимая во внимание изложенное, и установив, что ОАО "ДЭК" внесено в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке купли-продажи (поставки) электроэнергии в границах Амурской области, суды пришли к выводу о том, что совершение им либо угроза совершения действий, свидетельствующих о злоупотреблении доминирующим положением, является достаточным основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Амурское УФАС и ОАО "ДЭК" не согласившись с постановленными по делу судебными актами, обратились в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ОАО "АКС".

Доводы жалоб, поддержанные представителями в судебном заседании суда округа, сводятся к несогласию с выводами судов о необоснованном нарушении ОАО "ДЭК" процедуры введения ограничения режима электроэнергии в отношении ОАО "АКС" в виду неверного определения судами обстоятельств отсутствия задолженности; о самостоятельном экономическом значении уведомления от 23.12.2014 и в этой связи необходимостью соблюдения 10- дневного срока предупреждения до ведения режима ограничения подачи ресурса; о нарушении оспариваемым письмом прав заявителя в сфере предпринимательской деятельности, поскольку ОАО "ДЭК" отменило планируемый ввод ограничения электроснабжения, которое фактически не производилось.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Судами из материалов дела установлено следующее.

Согласно приказам Амурского УФАС ОАО "ДЭК" состоит в реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем на 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов, с долей более 50% на рынке услуг купли-продажи (поставки) электроэнергии в границах Амурской области.

В соответствии с договорами аренды муниципального имущества, ОАО "АКС" переданы во временное владение и пользование за плату объекты недвижимого имущества, предназначенные для обеспечения населения, организаций, предприятий и объектов социальной сферы города Благовещенска коммунальными услугами, в том числе услугами отопления и горячего водоснабжения.

Между ОАО "АКС" (потребитель) и ОАО "ДЭК" (гарантирующий поставщик) 01.10.2014 заключен договор энергоснабжения N АБООЭ0003313, согласно которому ОАО "ДЭК" обязался подавать ОАО "АКС" электрическую энергию и мощность, а ОАО "АКС" принимать и оплачивать потребленную электрическую энергию.

Согласно разделу N 6 договора, расчетным периодом по договору является один календарный месяц. Гарантирующий поставщик в срок до 05 числа расчетного месяца выписывает счет на оплату 100% договорного объема поставки электрической энергии в соответствии с приложением. Потребитель оплачивает потребляемый объем электрической энергии в следующем порядке: 30% стоимости электрической энергии договорного в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до 10 числа этого месяца; 40% до 25 числа этого месяца; стоимость объема покупки электрической энергии в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем в качестве оплаты электрической энергии в течение месяца, оплачивается до 22 числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

Уведомлением от 19.11.2014 N 17-17/4911 ОАО "ДЭК" указало на наличие задолженности ОАО "АКС" по договору по состоянию на 19.11.2014 в размере 15 468 190,14 руб., необходимости ее оплаты в срок до 01.12.2014. Кроме того указано, что в противном случае в соответствии с Правилами N 442 будет введено частичное ограничение режима потребления ОАО "АКС" путем самостоятельного отключения оборудования, не задействованного в основном производстве и снижении уровня электропотребления 7100 кВт.час в сутки - на 5% от договорного объема потребления в декабре 2014 года; в случае не решения вопроса об оплате будет продолжено поэтапное снижение объема потребления электроэнергии ОАО "АКС" до полного ограничения.

ОАО "АКС" платежным поручением от 31.10.2014 N 1383 произвело оплату потребленной электроэнергии по договору за октябрь 2014 года на сумму 5 000 000 руб.

ОАО "АКС" по платежному поручению от 27.11.2014 N 1885 произвело оплату потребленной электроэнергии по договору за октябрь 2014 года на сумму 10 693 108,37 руб., платежными поручениями от 28.11.2014 NN 261, 2261 - за ноябрь 2014 года на общую сумму 10 000 000 руб.

05.12.2014 ОАО "ДЭК" выставило в адрес ОАО "АКС" счет N АБОО001751-3313 на оплату договорного объема электроэнергии за декабрь 2014.

В виду отсутствия оплаты, уведомлением от 23.12.2014 N 17-17/5780 (вх. N 9990), направленным в адрес ОАО "АКС" и государственных органов, ОАО "ДЭК" сообщило о наличии задолженности по договору энергоснабжения по состоянию на 23.12.2014 в размере 23 965 723,34 руб., в том числе 17 159 535,77 руб. задолженности за потребленную электроэнергию в ноябре 2014 года и 6 806 187,57 руб. - за неисполнение обязательств по оплате 30 % договорного электропотребления в декабре текущего года.

Также указано о необходимости оплаты задолженности в размере 40% договорного объема электропотребления в декабре в размере 9 074 916,76 руб. в срок до 25.12.2014 и об установлении с 13-00 часов 26.12.2014 частичного ограничения режима потребления электрической энергии путем самостоятельного отключения от питающих центров: гаража в п. Белогорье; насосной в п. Плодопитомник (ежедневно по времени с 13-00 до 15-00 часов); котельной в п. Садовое, ул. Юбилейная (ежедневно по времени с 13-00 до 15-00 часов); котельной "Троллейбусное управление" (ежедневно по времени с 13-00 до 15-00 часов).

Согласно направленным МП "Троллейбусное управление" и ОАО "ДРСК" заявкам ОАО "ДЭК" от 23.12.2014 N N 17-01-12/149 и 17-01-12/149Т, в отношении объектов ОАО "АКС" указано о введении ограничения режима энергопотребления с 13.00 часов до 15.00 часов с 26.12.2014.

Вместе с этим суд установил, что между сторонами договора было составлено Соглашение о вексельных расчетах от 15.12.2014, которое направлено ОАО "ДЭК" в адрес ОАО "АКС" и ОАО "ДРСК" для подписания.

В пункте 4 соглашения указано, что на момент подписания у ОАО "АКС" существует обязательство по оплате за декабрь 2014 по спорному договору в размере 15 881 104,33 руб.

Пунктом 9 соглашения ОАО "АКС" обязалось в срок до 01.01.2015 передать ОАО "ДЭК" простые беспроцентные векселя Сбербанка РФ на сумму 33 040 640,10 руб..

Пунктом 10 стороны согласовали, что после проведения вексельного расчета задолженность ОАО "АКС" перед ОАО "ДЭК" за ноябрь 2014 составит 7298,82 руб., а за декабрь 2014 условия договора будут исполнены полностью.

Задолженность за ноябрь 2014 в размере 729 882 рублей подлежала оплате в силу п. 6.2 соглашения, в срок до 22.12.2014.

Согласно актам приема-передачи от 15.12.2014 векселя бланковым индоссаментом переданы от векселедержателей векселеполучателям.

Письмом от 24.12.2014 (исх. N 101-03-13720), ОАО "АКС" ходатайствовало перед ОАО "ДЭК" о согласовании вексельных расчетов между ОАО "АКС", ОАО "ДЭК", ОАО "ДРСК" по схеме. Кроме того, указало, что в декабре 2014 могут быть погашены обязательства перед ОАО "ДЭК" на сумму 33 040 640,10 руб., в том числе: 17 159 535,77 руб. - в счет оплаты за потребленную электроэнергию за ноябрь 2014, 15 881 104,33 руб. - в счет 70% текущего платежа за электроэнергию, потребленную ОАО "АКС" за декабрь 2014.

Письмом от 24.12.2014 N 04-07/5750, полученным ОАО "АКС" согласно штемпелю 25.12.2014 (вх. N 10036) направлено для рассмотрения соглашение о вексельном расчете от 15.12.2014 N 17 в декабре 2014 года и акты приема-передачи векселей о проведении вексельных расчетов NN 82-108 на сумму 37 420 000 руб.

В сообщении от 25.12.2014 N 04-07/5758, направленном ОАО "ДРСК", указано на согласие сетевой организации ОАО "АКС" о вексельных расчетах, выраженных в письме ОАО "АКС" от 24.12.2014 N 101-03-13720.

Письмом от 26.12.2014 N 04-07/5799 в адрес ОАО "ДРСК" направлено для рассмотрения соглашение о вексельном расчете в декабре 2014 года от 15.12.2014 N 17 и акты приема-передачи векселей о проведении вексельных расчетов NN 82-108 на сумму 37 420 000 руб.

Письмом от 26.12.2014 N 04-07/5800, ОАО "ДРСК" направлен реестр трехсторонних вексельных взаиморасчетов за декабрь на сумму 37 420 000 руб.

Заявками от 26.12.2014 N N 17-01-12/156 и от 17-01-12/156Т ОАО "ДЭК" отменило ввод ограничения, которое фактически не производилось, поскольку между ОАО "ДЭК", ОАО "АКС" и ОАО "ДРСК" достигнута договоренность об оплате задолженности до конца января 2015 года.

30.12.2015 письмом от 04-07/5966 в ОАО "АКС" направлено соглашение о вексельных расчетах, акты приема-передачи векселей N N 82-108, подписанные тремя сторонами.

Вместе с тем, 29.12.2014 (исх. N 101-07-13930) ОАО "АКС" обратилось в Амурское УФАС с заявлением на действия ОАО "ДЭК", выразившиеся в направлении уведомления о ведении ограничения режима потребления электроэнергии на объектах, принадлежащих ОАО "АКС", содержащим, по его мнению, признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В ответ на запрос Амурского УФАС от 20.01.2015, ОАО "ДЭК" представило письменные пояснения с документальными подтверждениями об отсутствии нарушений антимонопольного законодательства со стороны ОАО "ДЭК".

По результатам рассмотрения обращения, антимонопольный орган решением, изложенным в письме в письме от 06.02.2015 N 02-549, отказал в возбуждении в отношении ОАО "ДЭК" дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков такого нарушения.

Не согласившись с данным решением, ОАО "АКС" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением, который удовлетворяя заявленные требований, пришел к выводу о незаконности оспариваемого решения в виду наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства. Выводы суда первой инстанции поддержаны судом апелляционной инстанции. При этом суды правомерно исходили из следующего.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации определяет Закон о защите конкуренции.

Целями Закона в силу части 2 статьи 1 являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ установлено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Перечень действий (бездействия), находящихся под запретом данной нормы, установлен законодателем открытым.

ОАО "АКС" обратившись в антимонопольный орган с жалобой вменяло ОАО "ДЭК" нарушение названной нормы Закона, по его мнению выражающееся в необоснованном направлении в его адрес уведомлений, поскольку полагало гарантирующего поставщика допустившим нарушение порядка введения режима ограничения поставки электроэнергии теплоснабжающей организации в отношении объектов, ограничение потребления которых может привести к негативным экономическим, экологическим и социальным последствиям и указывая на отсутствие задолженности как основание их направления.

Исследовав и оценив представленные сторонами в материалы дела договор, условия расчетов по нему, платежные поручения, акты сверки задолженности, переписку сторон, в том числе по порядку проведения вексельных зачетов взаимных обязательств, суды пришли к заключению об отсутствии со стороны ОАО "АКС" по состоянию 01.12.2014 задолженности по уплате поставки ресурса, отраженной в уведомлении от 19.11.2014.

При таких обстоятельствах, обоснованно принимая во внимание, что в соответствии с частью 2 статьи 546 ГК РФ, прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке и в случае нарушения абонентом обязательств по оплате энергии, пришли к верным выводам о том, что уведомление от 23.12.2014 является не повторным, а самостоятельным.

Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 в соответствии с Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" утверждены Правила полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии (далее - Правила), устанавливающие основы регулирования отношений, связанных с введением полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии потребителями электрической энергии (мощности) - участниками оптового и розничных рынков электрической энергии (далее - потребители), в том числе его уровня (далее - ограничение режима потребления), которое предполагает прекращение подачи электрической энергии (мощности) потребителям или сокращение объемов потребления электрической энергии (мощности) в определенных настоящими Правилами случаях.

В силу пункта "б" части 2 Правил ограничение режима потребления электрической энергии вводится в случае, в том числе неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности) и (или) услуг по передаче электрической энергии, услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, в том числе обязательств по предварительной оплате в соответствии с установленными договором сроками платежа, если это привело к образованию задолженности потребителя перед гарантирующим поставщиком, в размере, соответствующем денежным обязательствам потребителя не менее чем за один период между установленными договором сроками платежа.

Суды, прийдя к выводу о самостоятельном значении уведомления от 23.12.2014 установили, что в нарушение пункта 17 Правил, инициатор введения режима ограничения (ОАО "ДЭК") не только установил в уведомлении дату предполагаемого введения режима ограничения подачи ресурса менее 10 дней со дня его получения (до 26.12.2014), но и нарушил иные установленные в данном пункте Правил сроки осуществления возможных и необходимых действий всех заинтересованных в данном процессе лиц для разрешения спорной ситуации по погашению задолженности за электроэнергию.

Данные выводы с учетом бесспорного факта доминирования ОАО "ДЭК" на рынке поставки электроэнергии на территории Амурской области, установленных обстоятельств и разъяснений, изложенных в пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", о том, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц, а также учитывая, что в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом, позволили судам прийти к заключению о том, что выводы Амурского УФАС об отсутствии оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства являются преждевременными.

При установленных судами обстоятельствах, суд округа соглашается с выводами судов.

Учитывая вышеизложенное, суды пришли к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа нарушает права и законные интересы заявителя со стороны хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на определенном товарном рынке.

В этой связи и учитывая необходимость действенного восстановления нарушенных прав и интересов заявителя, обоснованно выбрано в качестве возможного в рассматриваемой ситуации способа восстановления прав - обязание Амурского УФАС устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем повторного рассмотрения заявления ОАО "АКС" от 29.12.2014 N 101-07-13930 на действия ОАО "ДЭК" с учетом предписаний Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"

Доводы, приведенные в жалобе, относительно установленных обстоятельств не могут быть приняты судом кассационной инстанции, поскольку направлены на переоценку доказательств, положенных в основу выводов арбитражных судов, что противоречит требованиям статьи 286 АПК РФ, предусматривающей пределы рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции.

Иные позиции судов, изложенные в судебных актах, подателями кассационной жалобы не оспаривались, и поэтому судом округа не проверялись.

В связи с изложенным и в отсутствие нарушений судами положений действующего процессуального законодательства, оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы у суда округа не имеется.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 06.07.2015, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2015 по делу N А04-3277/2015 Арбитражного суда Амурской области оставить без изменения, кассационные жалобы публичного акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" в лице филиала "Амурэнергосбыт", Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.М. Луговая

Судьи

Т.Г. Брагина И.А. Мильчина