Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28 марта 2016 г. N Ф03-566/16 по делу N А59-1152/2015

г. Хабаровск

28 марта 2016 г.

Дело N А59-1152/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 марта 2016 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Е.О. Никитина

Судей: Е.Н. Головниной, Я.В. Кондратьевой

при участии:

от истцов: О.О. Поддубного, генерального директора (протокол от 12.11.2014, решение от 25.11.2014), А.Н. Заблоцкиса, представителя по доверенностям от 10.02.2016, О.С. Вязовой, представителя по доверенностям от 07.04.2015, А.В. Незнамова, представителя по доверенности от 21.03.2016;

от ответчика: А.А. Каштальянова, представителя по доверенности от 04.09.2015;

от третьих лиц: представители не явились;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Малколма Рональда Янга на решение от 11.08.2015, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2015 по делу N А59-1152/2015 Арбитражного суда Сахалинской области

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Н.И. Акинина, в апелляционном суде судьи: Н.А. Скрипка, А.В. Ветошкевич, С.Б. Култышев

по иску общества с ограниченной ответственностью "ПКТ Учебные услуги", негосударственного образовательного учреждения "Сахалинский учебно-технический центр"

к Малколму Рональду Янгу

третьи лица: образовательное учреждение дополнительного профессионального образования "Центр подготовки персонала "МТЕ Учебные услуги", общество с ограниченной ответственностью "МТЕ Сервисез"

о возмещении убытков

общество с ограниченной ответственностью "ПКТ Учебные услуги" (далее - ООО "ПКТ Учебные услуги", ПКТ, общество; ОГРН: 1056500645288, ИНН: 6501158977; место нахождения: 693012, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, пр-т. Мира, 6Г) и негосударственное образовательное учреждение "Сахалинский учебно-технический центр" (далее - НОУ "СУТЦ", СУТЦ, учреждение; ОГРН: 1056500664417, ИНН: 6501160976; место нахождения: 693000, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, пр-т. Мира, 6Г) обратились в Арбитражный суд Сахалинской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании с их бывшего руководителя - Малколма Рональда Янга убытков, причиненных обществу и учреждению в общем размере 43 082 738 руб.

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью ООО "МТЕ Сервисез" (далее - ООО "МТЕ Сервисез", МТЕ1) и образовательное учреждение дополнительного профессионального образования "Центр подготовки персонала "МТЕ Учебные услуги" (далее - ОУДПО "ЦПП "МТЕ Учебные услуги", МТЕ2).

Решением суда от 11.08.2015, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2015, исковые требования общества и учреждения удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением и апелляционным постановлением, Малколм Р.Я. в кассационной жалобе (с учетом письменных дополнений и пояснений) просит их отменить и направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции. В обоснование жалобы ее заявитель приводит, в том числе следующие доводы: апелляционным судом не приняты во внимание разъяснения Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в постановлениях от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" и от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - постановление Пленума N 62); истцы не доказали факт неуведомления ответчиком учредителя о создании своих компаний; создание ответчиком конкурирующих с истцами компаний не противоречит действующему законодательству и само по себе не нарушает права истцов; судами не дана оценка доводу ответчика о том, что размер убытков определен без учета первичной бухгалтерской документации ответчика, по примерным расценкам истца; доход, полученный ответчиком от оказания услуг контрагентам, с которыми истцы договорных отношений не имели, не может включаться в сумму упущенной выгоды; судами обеих инстанций не дана оценка тому обстоятельству, что заключение договора с Бочаровым Владимиром Петровичем привело к сокращению расходов по охране объектов, которые истцы несли ранее по договору с охранным агентством; суды не оценили доказательства ответчика, подтверждающие получение истцом от использования арендованных транспортных средств прибыли, превосходящей сумму арендной платы; вывод судов о возможности приобретения истцом транспортных средств в лизинг, либо за счет кредита или займа учредителя не подтвержден доказательствами; в судебных актах отсутствует критический анализ электронной переписки почты истца на предмет ее соответствия требованиям АПК РФ о допустимости и достоверности доказательств; не являются надлежащими доказательствами письма и таблицы на английском языке, представленные в материалы дела без подтверждения полномочий их составителей, а также без подтвержденного апостилем перевода; материалы дела не подтверждают данные истца о том, что компанией ответчика услуги группе компаний "Шлюмберже" оказаны на 6 573 666 руб.; волеизъявление общества с ограниченной ответственностью "Кюне+Нагель Сахалин" (далее - ООО "Кюне+Нагель Сахалин") получать услуги не от истцов, а от компании ответчика, соответствует положениям гражданского законодательства о свободе заключения договоров при осуществлении предпринимательской деятельности; не доказан факт действия ответчика в конфликте интересов с компанией "Петрофак ЛИМИТЕД" (далее - компания "Петрофак"), так как по выпискам из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) по состоянию на 2009 и 2013 годы, в момент создания ответчиком ООО "МТЕ Сервисез" учредителем и работодателем Малколма Р.Я. фактически было общество с ограниченной ответственностью "ППС Процесс Контрол энд Инструментэшн Сервисиз ЛТД" (далее - ООО "ППС"); суды обеих инстанций должны были установить, как и когда участником ПКТ стала компания "Петрофак", при каких обстоятельствах им перестало быть ООО "ППС" и кто был участником ПКТ на момент создания ответчиком своей компании. Ссылается на судебную практику.

ООО "ПКТ Учебные услуги", НОУ "СУТЦ" в отзыве на кассационную жалобу (с учетом письменных объяснений) не согласились с изложенными в ней доводами, указав следующее: вывод судов о причинении истцам убытков недобросовестными и неразумными действиями ответчика подтверждается представленными в дело доказательствами, и последним не опровергнут; суды не могли возложить на истцов бремя доказывания "отрицательного факта" неполучения уведомления от ответчика, поскольку правила статьи 65 АПК РФ исключают такую необходимость; материалами дела подтверждается и ответчиком не опровергается, что будучи генеральным директором ПКТ и СУТЦ, без согласия единственного участника ПКТ компании "Петрофак" он одновременно работал генеральным директором в двух других организаций - МТЕ1 и МТЕ2, которые по отношению к нему исходя из положений статьи 20 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) были работодателем; в ходе разбирательства в суде первой инстанции ответчик в порядке статей 70, 71 АПК РФ признал, что Бочаров В.П. не выполнял трудовые функции и тем самым подтвердил, что денежные средства были выплачены по договору с Бочаровым В.П. безосновательно; расчет упущенной выгоды произведен на основании сведений бухгалтерского учета, представленного МТЕ1 за подписью ответчика, а также ответов контрагентов МТЕ1 на адвокатские запросы СУТЦ, в которых содержатся сведения об обстоятельствах заключения договоров с МТЕ1 и об объеме оказанных услуг; ООО "Кюне+Нагель Сахалин" переходя к сотрудничеству с МТЕ1 исходило из соответствующей просьбы Малколма Р.Я., являющегося другом руководителя ООО "Кюне+Нагель Сахалин".

Судебное заседание по рассмотрению кассационной жалобы, на основании статьи 158 АПК РФ, откладывалось на 14 часов 20 минут 21.03.2016. Информация об отложении размещалась на официальном сайте арбитражного суда кассационной инстанции в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы кассационной жалобы (с учетом письменных дополнений), настаивал на ее удовлетворении.

Представители истцов в судебном заседании возражали против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве и письменных объяснениях к нему, просили оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Кассационная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив законность решения от 11.08.2015 и постановления от 26.11.2015, с учетом доводов кассационной жалобы и отзыва на нее, Арбитражный суд Дальневосточного считает, что предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для их отмены (изменения), не имеется.

Как установлено арбитражными судами из материалов дела, Малколм Р.Я. являлся генеральным директором ООО "ПКТ Учебные Услуги" в период с 16.03.2008 по 12.11.2014 и НОУ "СУТЦ" в период с 12.03.2008 по 28.11.2014.

Ссылаясь на то, что Малколм Р.Я. будучи генеральным директором ООО "ПКТ Учебные услуги" и НОУ "СУТЦ", осуществлял в период с 2011 по 2014 годы недобросовестные и противоречащие интересам истцов действия, выразившиеся во введении в заблуждение клиентов истцов, "переманивании" клиентов ПКТ и СУТЦ в пользу собственного предприятия, использовании работников ПКТ и СУТЦ в личных интересах, заключении заведомо невыгодных для ПКТ и СУТЦ сделок в интересах самого ответчика, а также необоснованном использовании деловой репутации, финансовых, трудовых и иных ресурсов учреждения и общества, что в свою очередь повлекло причинение им убытков, ПКТ и СУТЦ обратились в арбитражный суд с настоящим иском.

Положениями статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) закреплено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По общему правилу, установленному статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Следовательно, лицо, обращающееся в арбитражный суд с требованием о возмещении убытков, обязано доказать противоправность поведения ответчика, причинную связь между противоправным поведением и возникшими убытками, размер убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 53 ГК РФ (в редакции, действующей в период исполнения ответчиком обязанностей руководителя истцов) юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие от его имени (пункт 1 статьи 182) в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительным документом.

Из анализа пункта 4 статьи 32, пункта 1 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об обществах с ограниченной ответственностью), пункта 3 статьи 53 ГК РФ следует, что директор является исполнительным органом управления общества и, реализуя от имени и в интересах данного юридического лица гражданские права и обязанности, должен действовать добросовестно и разумно.

В силу пунктов 2 и 3 статьи 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами. При определении оснований и размера ответственности членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличного исполнительного органа общества, членов коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющего должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

С иском о возмещении убытков, причиненных обществу членом совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличным исполнительным органом общества, членом коллегиального исполнительного органа общества или управляющим, вправе обратиться в суд общество или его участник (пункт 5 названной статьи Закона).

Ответственность единоличного исполнительного органа общества является гражданско-правовой, поэтому убытки подлежат взысканию по правилам статьи 15 ГК РФ.

Исходя из разъяснений, изложенных в пунктах 1 и 2 постановления Пленума N 62, негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности. Поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причинение юридическому лицу убытков в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска. В силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

В тоже время, недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор: действовал при наличии конфликта между его личными интересами (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица, в том числе при наличии фактической заинтересованности директора в совершении юридическим лицом сделки, за исключением случаев, когда информация о конфликте интересов была заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном законодательством порядке; знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях.

Под сделкой на невыгодных условиях понимается сделка, цена и (или) иные условия которой существенно в худшую для юридического лица сторону отличаются от цены и (или) иных условий, на которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (например, если предоставление, полученное по сделке юридическим лицом, в два или более раза ниже стоимости предоставления, совершенного юридическим лицом в пользу контрагента). Невыгодность сделки определяется на момент ее совершения; если же невыгодность сделки обнаружилась впоследствии по причине нарушения возникших из нее обязательств, то директор отвечает за соответствующие убытки, если будет доказано, что сделка изначально заключалась с целью ее неисполнения, либо ненадлежащего исполнения.

Согласно пункту 4 вышеуказанного постановления Пленума добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо.

Основной целью коммерческой организации является извлечение прибыли (пункт 1 статьи 50 ГК РФ).

Удовлетворяя исковые требования ООО "ПКТ Учебные услуги" и НОУ "СУТЦ", арбитражные суды первой и апелляционной инстанций исходили из следующего.

Так, 27.07.2011, находясь в должности генерального директора истцов, ответчик в качестве единственного участника создал ООО "МТЕ Сервисез", он же стал его генеральным директором. Согласно выписке из ЕГРЮЛ основным видом деятельности МТЕ1 является - предоставление прочих услуг, дополнительными - найм рабочей силы и подбор персонала, консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления, аренда машин и оборудования.

Решением единственного учредителя - ООО "МТЕ Сервисез" от 02.04.2013 в лице его генерального директора - Малколма Р.Я., создано ОУДПО "ЦПП "МТЕ Учебные услуги"; на должность директора учреждения также назначен ответчик.

Установив, что учрежденные ответчиком общества (МТЕ1 и МТЕ2) созданы по аналогии с корпоративной структурой компаний "Петрофак" (где дочернее общество "Петрофак" - Petrofac (Cyprus) Limited учреждает ПКТ, а ПКТ является единственным участником СУТЦ), с идентичными видами деятельности с истцам, суды обеих инстанций пришли к выводу о том, что учреждение генеральным директором ПКТ и СУТЦ прямого конкурента указанных обществ (с учетом проанализированного судами перечня уставных видов деятельности истцов и третьих лиц) в личных интересах само по себе является недобросовестным действием, осуществленным в условиях очевидного конфликта интересов.

Заведомо недобросовестный характер действий ответчика подтвержден также тем, что в нарушение требований статьи 276 ТК РФ ответчик не получил у уполномоченного органа ПКТ разрешения на работу по совместительству у другого работодателя.

Доказательств, свидетельствующих об обратном, ответчиком в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлено.

Кроме того, ряд работников СУТЦ был принят по совместительству на работу в МТЕ2, в то время как другая часть работников СУТЦ была вовсе переведена в МТЕ2 посредством увольнения и последующего принятия на работу. При этом, как следует из представленных в материалы дела трудовых договоров таких работников, продолжительность их рабочей недели в СУТЦ составляла 40 часов (8 часов в день), а в МТЕ2 - 20 часов (4 часа в день), из чего следует, что, обеспечив принятие работников по совместительству в МТЕ2 с выплатой минимальной заработной платы, ответчик, таким образом, возложил бремя несения расходов по оплате труда таких работников на СУТЦ, однако, неся соответствующие расходы, СУТЦ не получал дохода от такой деятельности своих работников, поскольку счета выставлялись и оплачивались МТЕ2, а не СУТЦ.

С мая 2013 года Малколм Р.Я., являясь генеральным директором СУТЦ и одновременно выполняя функции генерального директора МТЕ2, а также будучи единственным участником последнего, предпринимал действия по "переводу" клиентов от СУТЦ в МТЕ2; далее между МТЕ2 и клиентом заключался договор об оказании образовательных услуг на условиях полностью или в наибольшей части идентичных условиям ранее заключенного договора с СУТЦ, в том числе в части размера вознаграждения за оказанные образовательные услуги. Однако, несмотря на заключение договора между МТЕ2 и клиентом, ранее заключенный договор между этим же клиентом и СУТЦ не расторгался. При наличии двух заключенных договоров (с МТЕ2 и СУТЦ) клиент направлял заявки о проведении тренингов менеджерам ПКТ на корпоративные почтовые адреса, используемые ПКТ (@pkt.net.ru), после получения соответствующих заявок менеджер ПКТ в соответствии с указанием ответчика распределял такие заявки в пользу МТЕ2, а не СУТЦ; в случаях, когда заявки распределялись в пользу МТЕ2, зачастую фактически образовательные услуги оказывались в помещениях СУТЦ и работниками СУТЦ в их рабочее время, однако регулярно счета на оплату таких услуг клиенту безосновательно выставлял МТЕ2, а не СУТЦ.

Вышеназванные обстоятельства позволили судам обеих инстанций прийти к выводу о том, что Малколм Р.Я., будучи генеральным директором СУТЦ, преследуя свои личные интересы, вводил клиентов СУТЦ в заблуждение с тем, чтобы доходы от образовательной деятельности получал не СУТЦ, а принадлежащее ответчику МТЕ2, где он является единственным участником, при этом ответчик не мог не осознавать, что его действия влекут существенное снижение доходов СУТЦ с сохранением высокого уровня расходов, следовательно, умышленно действовал против интересов СУТЦ, понимая, что такие действия неминуемо повлекут для СУТЦ убытки как форме упущенной выгоды (неполученные доходы от образовательной деятельности), так и в форме реального ущерба (расходы на оплату труда работников СУТЦ, которые фактически выполняли работу в интересах МТЕ2).

Судами из подготовленных под руководством ответчика документов (расписания занятий, листов посещения занятий, электронной переписки с клиентами, включая обмен проектами договоров между МТЕ2 и указанными клиентами, а также иных документов административного учета) установлено, что в результате совершения вышеназванных недобросовестных действий из СУТЦ в МТЕ2 было "переведено" 26 клиентов, включая такие компании как: Baker Hughes, Bertling, BJ, Brunei, Business TradeCameron, CH2M HILL, Champion Technologies, Ecc-veco, Fluor, Halliburton, KCA Deutag, Kentech, Kentz, National Oilwell Varco, Nuovo Pignone, Parker Drilling, Sakhalin Machinery, Schlumberger, SMNM-VECO, Swift, Weatherford, Welltec, Сахвестстрой, Сахалинремфлот, Юником, то есть являясь директором СУТЦ, ответчик не принял мер к сохранению клиентской базы СУТЦ, напротив способствовал переводу ранее сложившейся клиентуры СУТЦ в новое учреждение МТЕ2, в том числе путем введения контрагентов в заблуждение относительно функционирования учреждений.

Согласно расчету истца, не опровергнутого ответчиком, общий размер упущенной выгоды СУТЦ от его недобросовестных действий по "передаче" клиентов от СУТЦ в МТЕ2 составил 18 346 529 руб., и правомерно исчислен как суммарный доход МТЕ2 от оказания образовательных услуг организациям, ранее являвшимся клиентами СУТЦ и перешедшими к сотрудничеству с МТЕ2 в результате недобросовестных действий ответчика. При этом в обоснование достоверности возможности получения такового дохода, истец сослался на то, что СУТЦ осуществлены реальные действия по приготовлению к получению дохода от оказания образовательных услуг, а именно имеются: помещения для проведения занятий; специалисты (инструкторы), обладающие необходимой компетенцией; лицензии для оказания образовательных услуг (последний раз продлевалась 26.09.2014); учебные материалы.

Выполнение всех вышеназванных приготовлений со стороны СУТЦ подтверждается тем, что как до "перехода" части клиентов в МТЕ2, так и после этого момента, СУТЦ в полном объеме оказывал необходимые услуги всем своим клиентам, не допуская неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств. Данное обстоятельство подтверждает, что уровень готовности СУТЦ к оказанию услуг, существовавший до "перехода" клиентов в МТЕ2 является достаточным для оказания образовательных услуг и получения соответствующих доходов от такой деятельности.

Поскольку СУТЦ перестал получать доход от оказания образовательных услуг непосредственно после заключения договоров между МТЕ2 и клиентами, под началом периода нарушения, допущенного ответчиком, судами определен момент заключения договора между МТЕ2 и соответствующими клиентами, которые могут отличаться между собой. Моментом окончания периода нарушения, в течение которого СУТЦ был лишен возможности получать доход от исполнения договоров с клиентами, определен момент, когда СУТЦ в лице нового руководителя, сменившего на посту генерального директора ответчика, получил полную информацию о допущенных ответчиком нарушениях и возможность уведомить бывших клиентов о соответствующих фактах.

Также судами установлено, что ответчиком совершены действия по переоформлению договора аутсорсинга от 01.07.2009 N 03-KN-09-001, заключенного между ООО "Кюне+Нагель Сахалин" и ПКТ в пользу МТЕ1. По условиям данного договора ПКТ обязалось оказывать экспертные услуги путем направления своих работников в адрес ООО "Кюне+Нагель Сахалин" для осуществления ими трудовых функций в интересах ООО "Кюне+Нагель Сахалин". При этом ПКТ самостоятельно несло все расходы, связанные с оплатой труда работников, а ООО "Кюне+Нагель Сахалин" обязалось выплачивать ПКТ определенное в приложениях к договору аутсорсинга вознаграждение за оказанные услуги. Размер вознаграждения согласовывался в приложениях к договору аутсорсинга и составлял сумму расходов ПКТ по оплате труда привлеченных к оказанию услуг работников и разницы в размере 10% от таких расходов, что подтверждается сведениями о вознаграждении ПКТ, приведенных в приложении к договору аутсорсинга и сведениями из штатного расписания ПКТ.

В декабре 2011 года ООО "Кюне+Нагель Сахалин" перезаключило договор аутсорсинга от 01.07.2009 N 03-KN-09-001, заменив на аналогичных условиях подрядную организацию (ПКТ) на МТЕ1.

Установив, что исполнение обязательств по договору аутсорсинга служило источником постоянного дохода для ПКТ, условия договора аутсорсинга, ранее заключенного с ПКТ, фактически дублировали условия договора с МТЕ1, что подтверждается сведениями бухгалтерского учета МТЕ1 и ПКТ, в соответствии с которыми указанные организации получали от ООО "Кюне+Нагель Сахалин" оплату в равном размере за равный объем оказанных услуг, в связи с чем у ООО "Кюне+Нагель Сахалин" не имелось каких-либо экономически обоснованных предпосылок для заключения договора аутсорсинга с МТЕ1, а также в отсутствие каких-либо претензий от ООО "Кюне+Нагель Сахалин" к ПКТ, арбитражные суды пришли к выводу об отсутствии разумного обоснования целесообразности прекращения договорных отношений как для ООО "Кюне+Нагель Сахалин", так и для ПКТ.

Более того, фактически исполнение договора аутсорсинга, заключенного с ПКТ, и нового договора, заключенного с МТЕ1, осуществлялось одними и теми же работниками, поскольку ответчик, будучи одновременно генеральным директором и ПКТ, и МТЕ1, принял действующих работников ПКТ на работу по совместительству в МТЕ1, установив для них минимальную заработную плату и четырехчасовой рабочий день. Таким образом, работая одновременно в ПКТ по месту основной работы и МТЕ1 по совместительству, работники получали более 80% своего дохода от ПКТ и менее 20% от МТЕ1. Наряду с оплатой труда работников, непосредственно задействованных в оказании услуг от лица МТЕ1 по договору с ООО "Кюне+Нагель Сахалин", ПКТ также несло расходы на оплату труда своего административного персонала, осуществлявшего координацию действий работников, оказывающих экспертные услуги ООО "Кюне+Нагель Сахалин" от лица МТЕ1. В частности, за 9 месяцев 2014 года ответчику, как работнику ПКТ/СУТЦ было суммарно выплачено в качестве заработной платы 8 015 911 руб., в то время как за тот же период работнику МТЕ1 - 209 504 руб., то есть зарплата в ПКТ/СУТЦ была в 38 раз больше заплаты ответчика в МТЕ1, но при этом ответчик осуществлял свою деятельность в интересах МТЕ1, а не ПКТ. По итогам оказания экспертных услуг в период с начала 2012 года по конец сентября 2014 года в соответствии с договором аутсорсинга, заключенным с ООО "Кюне+Нагель Сахалин", МТЕ1 получило доход в размере 13 165 717 руб., при этом, для целей оказания экспертных услуг МТЕ1 несло незначительные расходы по выплате минимальной заработной платы своим работникам, задействованным в исполнении договора аутсорсинга, однако получало весь доход от такой деятельности, и напротив, ПКТ продолжало нести несравнимо большую часть расходов по оплате труда работников, в действительности оказывавших услуги от лица МТЕ1, но не получало при этом никакого дохода от исполнения данного договора.

Обстоятельство переоформления заключенного ПКТ с ООО "Кюне+Нагель Сахалин" договора на МТЕ1 ответчиком не оспорено. Как следует из письменных возражений на исковое заявления от 27.04.2015 (получены судом 28.04.2015) причинами перевода контракта с ПКТ на МТЕ1 послужили обстоятельства открытия Малколмом Р.Я. своей компании, а также дружеские отношения ответчика с генеральным директором ООО "Кюне+Нагель Сахалин".

В результате действий по переоформлению договора аутсорсинга от 01.07.2009, ПКТ лишилось существенного дохода, а МТЕ1 продолжило получать такой доход вместо ПКТ, при этом условия получения услуг для ООО "Кюне+Нагель Сахалин" не изменились.

В период после заключения договора аутсорсинга между МТЕ1 и ООО "Кюне+Нагель Сахалин" и до момента прекращения полномочий ответчика в качестве генерального директора МТЕ1, весь административный персонал ПКТ, для которого это общество было основным местом работы, также работал по совместительству в МТЕ1. Следовательно, если бы ООО "Кюне+Нагель Сахалин" прибегало к услугам ПКТ, а не МТЕ1, то такие услуги оказывались бы не менее успешно, чем их фактически оказывало МТЕ1 в период с 2012 по 2014 годы.

Под началом периода нарушения, допущенного ответчиком, судами определен момент заключения договора между МТЕ1 и ООО "Кюне+Нагель Сахалин" - декабрь 2011 года; моментом окончания периода нарушения, в течение которого ПКТ было лишено возможности получать доход от исполнения договора с ООО "Кюне+Нагель Сахалин", определен моментом, когда новый руководитель ПКТ, сменивший на посту генерального директора Малколма Р.Я., получил полную информацию о допущенных ответчиком нарушениях и возможность уведомить ООО "Кюне+Нагель Сахалин" о соответствующих фактах.

На основании изложенного, суды пришли к выводу, что ответчик, являясь не только генеральным директором, но и единственным участником МТЕ1, пользуясь своим положением руководителя в обеих из указанных организаций и действуя в своих собственных интересах, совершил недобросовестные действия по "передаче" договора аутсорсинга с ООО "Кюне+Нагель Сахалин" от ПКТ в пользу МТЕ1, переложив бремя несения большинства расходов, связанных с исполнением договора аутсорсинга между МТЕ1 и ООО "Кюне+Нагель Сахалин", на ПКТ, чем причинил последнему значительные убытки, как в форме упущенной выгоды (неполученный доход от оказания услуг аутсорсинга в пользу ООО "Кюне+Нагель Сахалин"), так и в форме ущерба (выплата заработной платы работникам, фактически осуществляющим трудовую функцию у другого работодателя - МТЕ1).

Действия ответчика по "передаче" клиента в лице ООО "Кюне+Нагель Сахалин" от ПКТ к МТЕ1 являются как неразумными, поскольку влекут снижение доходов ПКТ, так и недобросовестными, поскольку осуществлены в условиях конфликта интересов, в нарушение интересов ПКТ и с личной выгодой для ответчика.

Общий размер причиненных указанными действиями убытков в форме упущенной выгоды определен истцом в сумме 13 165 717 руб., как суммарная прибыль МТЕ1 от оказания экспертных услуг ООО "Кюне+Нагель Сахалин" (маржа в размере 10% от суммы расходов МТЕ1 по договору оказания услуг).

Расчет истца ответчиком не оспорен, доказательства его опровергающие, в материалах дела отсутствуют.

Вместе с тем, в феврале 2012 года МТЕ1 приобрело по договорам купли- продажи фронтальный погрузчик New Holland L180 по цене 1 410 000 руб., включая НДС, а также легковой автомобиль Niva Chevrolet, модель 212300-55, 2011 года выпуска по цене 489 000 руб., общей стоимостью 1 899 000 руб.

В марте 2012 года между МТЕ1 и СУТЦ были заключены два договора аренды, в соответствии с которыми МТЕ1 передало СУТЦ во временное пользование погрузчик и автомобиль; размер арендной платы был равен 80 000 руб. в месяц, как за аренду автомобиля, так и за аренду погрузчика, что в сумме составляло 160 000 руб. в месяц. Согласно условиям договоров аренды все расходы на содержание, ремонт и эксплуатацию погрузчика и автомобиля несет СУТЦ. Договоры от обеих сторон подписаны ответчиком.

Позднее в марте 2013 года дополнительным соглашением к договору аренды погрузчика, МТЕ1 и СУТЦ повысили размер арендной платы до 120 000 руб. в месяц, в связи с чем суммарные размер арендной платы за пользование погрузчиком и автомобилем составил 200 000 руб. в месяц.

В период с марта 2012 года по ноябрь 2014 года СУТЦ перечислил МТЕ1 в качестве арендных платежей 6 010 322 руб., то есть сумму более чем в 3 раза превышающую рыночную стоимостью погрузчика и автомобиля, в связи с чем МТЕ1 смогло полностью окупить приобретение погрузчика и автомобиля за 13 месяцев действия договоров аренды, получив чистую прибыль от заключенных договоров аренды в размере не менее 4 111 322 руб.

В тоже время переданный в аренду СУТЦ автомобиль регулярно и практически ежедневно использовался для поездок в офис МТЕ1 и МТЕ2, что подтверждается путевыми листами, из чего следует, что передача автомобиля в аренду СУТЦ носила во многом фиктивный характер, так как в действительности автомобиль продолжал эксплуатироваться в интересах МТЕ1 и МТЕ2.

По данным бухгалтерского учета МТЕ1 и МТЕ2 после расторжения договоров аренды с СУТЦ, МТЕ1 передало погрузчик и автомобиль в аренду МТЕ2; арендная плата составила 25 000 и 10 000 руб. в месяц соответственно, т.е. в 6-8 раз меньше сумм, по которым имущество было передано в аренду СУТЦ.

Таким образом, установив, что в случае получения СУТЦ банковского кредита в 2012 году на период 12 месяцев по ставке 9,5% (превышает средневзвешенную ставку по рублевым кредитам нефинансовых организаций) сроком до одного года в 2012 году, то для приобретения автомобиля и погрузчика в собственность СУТЦ пришлось бы заплатить суммарно 1 998 710 руб., что составляет 166 511 руб. в месяц., арбитражные суды пришли к верному выводу о явной невыгодности и неразумности действий ответчика по заключению данных договоров аренды, которые привели к причинению убытков СУТЦ в форме реального ущерба в размере 4 011 612 руб., исчисленных в виде разницы между внесенной арендной платой за погрузчик и автомобиль в размере 6 010 322 руб. и ценой выкупа автомобиля и погрузчика, с учетом привлечения кредита.

Относительно мнимости сделки - трудового договора от 01.05.2009 подписанного между ответчиком от имени ПКТ и Бочаровым В.П. судами установлено следующее.

По условиям данного договора Бочаров В.П. был принят на работу по совместительству на должность охранника; заработная плата установлена в размере 65 517 руб. в месяц, а также установлен режим гибкого рабочего времени равный 20 часом в неделю. Дополнительным соглашением от 01.01.2012 N 1 к трудовому договору от 01.05.2009, подписанным ответчиком от лица ПКТ, заработная плата Бочарова В.П. была увеличена до 99 999,90 руб. в месяц.

27.10.2014 трудовой договор с Бочаровым В.П. расторгнут по соглашению сторон; Бочарову В.П. выплачена компенсация за неиспользованный отпуск продолжительностью 90 рабочих дней.

В ноябре 2014 года вновь назначенным генеральным директором ПКТ была проведена служебная проверка, в ходе которой установлено отсутствие каких-либо свидетельств осуществления Бочаровым В.П. трудовой деятельности в ПКТ, а именно: ни один из работников ПКТ и СУТЦ не смог подтвердить, что когда-либо видел на предприятии Бочарова В.П., либо слышал о существовании такого работника и о фактическом осуществлении Бочаровым В.П. какой-либо трудовой функции.

В нарушение части 1 статьи 102 ТК РФ, согласно которой при работе в режиме гибкого рабочего времени начало, окончание или общая продолжительность рабочего дня (смены) определяется по соглашению сторон, в данном случае подобных соглашений между ответчиком и Бочаровым В.П. не заключалось, что подтверждается отсутствием соответствующих документов в распоряжении ПКТ.

Согласно сведениям из штатного расписания ПКТ по состоянию на 01.03.2014, заработная плата охранника с учетом сокращенной рабочей недели (20 часов в неделю) больше, чем заработная плата бухгалтера, менеджера по персоналу, менеджера, заместителя директора по административно-хозяйственной части, и в случае пересчета заработной платы работника на должности охранника, которую предположительно занимал Бочаров В.П., с учетом полной рабочей недели (40 часов), размер зарплаты охранника превышает размер зарплаты всех иных работников ПКТ, кроме генерального директора и инструктора, что в свою очередь свидетельствует о ее существенном завышении.

При этом перечисление заработной платы Бочарову В.П. осуществлялось не на счет самого Бочарова В.П., а на счет другого работника ПКТ - Бочарова Д.В., (фактически выполнявшего функции водителя ответчика) и производилась на основании заявления Бочарова В.П.

Однако в материалы дела данное заявление или документальное подтверждение его наличия, либо регистрации в ПКТ, не представлено.

Установив совокупность вышеназванных обстоятельств, арбитражные суды обеих инстанций пришли к выводу о мнимом характере заключенного трудового договора.

За период с 2009 по 2014 годы ПКТ выплатило заработную плату Бочарову В.П. в размере 5 787 877 руб., а также взносы во внебюджетные фонды и ЕСН в размере 1 019 683 руб., что в сумме составило 6 807 560 руб.

С учетом вышеперечисленных обстоятельств, данные выплаты являются реальным ущербом ПКТ, возникшим у организации в связи недобросовестными и неразумными действиями ответчика, связанными с заключением трудового договора, имеющего мнимый характер, с Бочаровым В.П.

Далее, как следует из материалов дела, для преподавания специализированных курсов, таких как BOSIET, FOET, HUET и др. требуется наличие лицензии ОПИТО, имеющейся у СУТЦ и отсутствующей у МТЕ2.

С целью посещения семинара ОПИТО генеральным директором СУТЦ была направлена в командировку в штаб-квартиру ОПИТО в Азиатско- Тихоокеанском регионе (Малайзия, Куала-Лумпур) работник СУТЦ - Горелова Мария Николаевна, что подтверждается кратким отчетом о выполнении задания, где в соответствующей графе Горелова М.Н. указала о посещении семинара, проведенного организацией ОПИТО.

Как следует из электронного письма от 27.08.2014, направленного ответчиком в адрес представителей ОПИТО, целью поездки Гореловой М.Н. являлось посещение семинара для новых учебных центров ОПИТО, к которым СУТЦ не относится, т.к. уже является авторизованным центром ОПИТО.

Следовательно, если посещение семинара и являлось целью командировки, то осуществлялось оно в интересах МТЕ2, что также подтверждается электронной перепиской между Малколмом Р.Я. и Гореловой М.Н. от 29.08.2014, согласно которой во время поездки в Куала-Лумпур Горелова М.Н. представила в ОПИТО заявку МТЕ2 на получение лицензии, а также провела переговоры с представителями ОПИТО по поводу процедуры получения лицензии для МТЕ2, и при осуществлении своих действий, Горелова М.Н. действовала в соответствии с инструкциями Малколма Р.Я. и представляла ему отчет о проделанной работе.

Тот факт, что ответчик активно занимался получением лицензии ОПИТО, выполняя свои полномочия в качестве генерального директора ПКТ и СУТЦ, подтверждается электронным письмом Малколма Р.Я. от 10.09.2014 в адрес Бин Анастасии Енсиковны, менеджера по персоналу ПКТ, в котором содержатся проекты документов, входящих в заявку на получение МТЕ2 лицензии ОПИТО, и просьба их распечатать.

На основании изложенного, придя к выводу о том, что пользуясь своим положением генерального директора СУТЦ за счет средств СУТЦ ответчик направил Горелову М.Н. в командировку для выполнения действий исключительно в интересах МТЕ2, а при том, что наиболее полная лицензия ОПИТО имеется в распоряжении СУТЦ, действия Малколма Р.Я. по оформлению аналогичной лицензии для "своей" организации направлены на создание прямого конкурента СУТЦ и, соответственно, потенциальное снижение доходов СУТЦ от осуществления образовательной деятельности, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций отнесли расходы СУТЦ по направлению Гореловой М.Н. в командировку, согласно авансовому отчету от 01.09.2014 и документам, подтверждающим оплату гостиницы в размере 93 320 руб. на ответчика.

14.11.2011 между ПКТ и МТЕ1 был подписан договор N МТЕ01/01-S, предметом которого является выполнение работ по техническому обслуживанию спасательных костюмов. Из пункта 2.2 договора следует, что под техническим обслуживание спасательных костюмов понимается их осмотр перед выдачей пассажирам и при возврате пассажирами, стирка, чистка после каждого третьего применения.

Согласно актам от 30.11.2011 и 30.12.2011 работы выполнены на общую сумму 658 000 руб. (238 000 руб. и 420 000 руб. соответственно).

Однако арбитражными судами установлено, что со стороны МТЕ1 подтверждается отсутствие в штате каких-либо работников в ноябре 2011 года, а в декабре имеется только один работник - Самарев М.П., который был принят в штат МТЕ1 для целей исполнения договора аутсорсинга, заключенного с ООО "Кюне+Нагель Сахалин", который не мог осуществлять обслуживание спасательных костюмов; в порядке субподряда МТЕ1 иных организаций не привлекало; какого-либо оборудования (стиральных машин) в период до конца 2011 года МТЕ1 не закупало.

Поскольку доказательства обратного в материалы представлены не были, арбитражные суды обеих инстанций признали договор от 14.11.2011 N МТЕ01/01-S мнимой сделкой, совершенной ответчиком от имени ПКТ и МТЕ1 лишь для вида.

Исследовав и оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, а также руководствуясь положениями статей 15, 53 ГК РФ, статьи 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о наличии фактов причинения ПКТ и СУТЦ убытков (в виде упущенной выгодой - 31 512 246 руб. и прямого ущерба - 11 570 492 руб.) действиями ответчика, в связи с чем удовлетворили исковые требования в заявленном размере.

Оснований для переоценки сделанных судами выводов в материалах дела не имеется; доказательств, свидетельствующих об обратном, также не представлено.

Довод заявителя кассационной жалобы о не доказанности факта действия ответчика в конфликте интересов с компанией "Петрофак", противоречит пункту 2 постановления Пленума N 62. При этом как верно отметил суд апелляционной инстанции, конфликт между интересами ответчика и интересами ПКТ/СУТЦ возник ввиду самого факта создания ответчиком, будучи генеральным директором ПКТ и СУТЦ, прямых конкурентов указанных организацией, а именно МТЕ1 и МТЕ2; ввиду привлечения работников СУТЦ и ПКТ в интересах МТЕ1 и МТЕ2, заключения ряда невыгодных для СУТЦ и ПКТ сделок с МТЕ1 и МТЕ2, перевода клиентов СУТЦ и ПКТ в МТЕ2 и МТЕ1 соответственно.

Кроме того, доказательств информирования учредителя ПКТ о создании ответчиком конкурирующих организаций и последующего одобрения таких действий, материалы дела не содержат.

Не нашел своего подтверждения материалами дела и довод заявителя жалобы о том, что заключение договора с Бочаровым В.П. привело к сокращению расходов по охране объектов, которые истцы несли ранее по договору с охранным агентством. При этом как установлено арбитражными судами, Бочаров В.П. не работал в ПКТ, однако в течение 5 лет получал заработную плату, общий размер которой превысил 6 000 000 руб.

Также признаются несостоятельными доводы ответчика о недоказанности наличия и размера убытков в форме упущенной выгоды. Так судами верно определен размер убытков по СУТЦ, состоящий из суммарного дохода МТЕ2 от оказания услуг организациям, ранее являвшимся клиентами учреждения и перешедшими к сотрудничеству с МТЕ2 в результате недобросовестных действий ответчика; размер убытков по ПКТ определен из суммы прибыли МТЕ1 от оказания услуг ООО "Кюне+Нагель Сахалин", ранее являвшегося клиентом общества, при этом данная прибыль обоснованно исчислена как разница в размере 10% от суммы расходов МТЕ1 по договору оказания услуг. Расчеты упущенной выгоды произведены, в том числе на основании представленных в материалы дела ответчиком и третьим лицом данных бухгалтерского учета, актов сверки, договоров с контрагентами, внутренней базы тренинга, карточек счетов по учету расходов с дебиторами, оборотно-сальдовых ведомостей, отчета по бухгалтерским проводкам с информацией по субсчетам и др.

Ссылка заявителя кассационной жалобы на то, что суды не оценили доказательства подтверждающие получение истцом от использования арендованных транспортных средств прибыли, превосходящей сумму арендной платы, подлежит отклонению, поскольку получение прибыли от использования автомобиля и погрузчика не влияет на вывод о совершении сделки на невыгодных условиях и фактической переплате в размере более 4 000 000 руб., допущенной СУТЦ в результате действий ответчика как его руководителя.

Довод заявителя жалобы о том, что электронная переписка в силу статей 67, 68 АПК РФ не может являться доказательством по делу, не принимается судом кассационной инстанции, так как наличие данной переписки не оспаривалось сторонами.

Доводы ответчика о том, что суды обеих инстанций должны были установить как и когда участником ПКТ стала компания "Петрофак", при каких обстоятельствах им перестало быть ООО "ППС" и кто был участником ПКТ на момент создания ответчиком своей компании, также нельзя признать обоснованными, поскольку установление данных обстоятельств, при отсутствии доказательств одобрения в установленном законодательством порядке компанией "Петрофак" либо ООО "ППС" действий ответчика, не влияет на законность выводов арбитражных судов относительно наличия и размера причиненных обществу и учреждению убытков.

Судебная практика, на наличие которой ссылается заявитель кассационной жалобы, не имеет преюдициального значения при рассмотрении настоящего дела, т.к. судебные акты приняты в отношении иных лиц и по иным фактическим обстоятельствам дела. Судебные акты по каждому делу принимаются с учетом конкретных доводов и доказательств, представленных сторонами.

В целом доводы кассационной жалобы сводятся к несогласию заявителя с оценкой судов имеющихся в деле доказательств и сделанных на ее основе выводов, что не может служить основанием для отмены обжалуемых решения и постановления, поскольку иная оценка доказательств в суде кассационной инстанции в силу норм главы 35 АПК РФ не допускается.

Нарушений норм материального и процессуального права, в том числе влекущих отмену судебных актов по безусловным основаниям, окружным судом не установлено.

При таких обстоятельствах обжалуемые решение и постановление судов отмене, а кассационная жалоба удовлетворению, не подлежат.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 11.08.2015, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2015 по делу N А59-1152/2015 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.О. Никитин

Судьи

Е.Н. Головнина Я.В. Кондратьева