Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 21 апреля 2016 г. N Ф03-1621/16 по делу N А51-1145/2015

г. Хабаровск

21 апреля 2016 г.

А51-1145/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 апреля 2016 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: И.М. Луговой

Судей: Г.В. Котиковой, И.А. Мильчиной

при участии:

от заявителя: ООО "Восток-Трэвел" - представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю - представитель не явился;

от Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения "Всероссийский детский центр "Океан" - представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Восток-Трэвел"

на решение от 16.11.2015, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2016

по делу N А51-1145/2015 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Горбачева С.Н., в суде апелляционной инстанции судьи: Бессчасная Л.А., Рубанова В.В., Сидорович Е.Л.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Восток-Трэвел" (ОГРН 1052503722260, ИНН 2538091552, место нахождения: 690014, Приморский край, г. Владивосток, пр-кт Народный, 28, каб. 218В)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 1022502277170, ИНН 2540017193, место нахождения: 690007, Приморский край, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, 2)

третье лицо: Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение "Всероссийский детский центр "Океан" (ОГРН 1022502127592, ИНН 2539009984, место нахождения: 690108, Приморский край, г. Владивосток, ул. Артековская, 10)

о признании незаконным и отмене решения

Общество с ограниченной ответственностью "Восток-Трэвел" (далее - заявитель, ООО "Восток-Трэвел", общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - Приморское УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения N РНП-N25-314 от 19.01.2015 о признании общества уклонившимся от заключения государственного контракта на поставку топочного мазута 100 (извещение N0320100011214000109) и включении сведений о нём в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года с момента размещения сведений об ООО "Восток-Трэвел" в реестре недобросовестных поставщиков на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Определением суда от 30.01.2015 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привечено Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение "Всероссийский детский центр "Океан" (далее - учреждение, центр "Океан", заказчик).

Решением суда от 16.11.2015, оставленным без изменений постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебные акты мотивированы соответствием условий контракта требованиям аукционной документации; отсутствием противоречий в описании характеристик требуемого к поставке товара положениям ГОСТ 10585-99; наличием выраженного посредством подачи обществом заявки на аукцион согласием на участие в нём; отсутствием объективных причин к не заключению контракта и нарушением сроков на его подписание; доказанностью отсутствия достаточной степени осмотрительности и принятия всех необходимых мер к заключению договора и исполнению обязательств лицом, имеющим статус победителя аукциона. В этой связи суды пришли к выводу о наличии оснований для признания общества виновно уклонившимся от заключения контракта и включения его в реестр недобросовестных поставщиков.

Законность принятых судебный актов проверяется по кассационной жалобе ООО "Восток-Трэвел", которое ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы считает, что выводы судов о нарушении обществом сроков подписания контракта были сделаны ошибочно, поскольку не была дана надлежащая оценка действиям заказчика о включении требования о соответствии товара ГОСТ 10585-99, создавшим для заявителя условия невозможности фактического исполнения контракта. Заключение контракта с заведомо неисполнимыми условиями могло повлечь для общества причинение значительных убытков, что означает отсутствие безусловной обязанности на подписание такого контракта у заявителя и оснований у антимонопольного органа и судов для признания его уклонившимся от исполнения обязательств, и включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Приморское УФАС и центр "Океан" отзывы не представили, извещенные в установленном порядке о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, равно как и общество, явку представителей в судебное заседание суда округа не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Суд округа, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 11.11.2014 заказчиком ФГБОУ "ВДЦ "Океан" размещено извещение N 0320100011214000109 о проведении электронного аукциона на поставку топочного мазута 100 и документация к нему.

В соответствии с разделом IV аукционной документации объектом закупки является: "топочный мазут 100 малозольный, с температурой застывания не выше 25°С. В мазуте должны отсутствовать сероводород и летучие меркаптаны. В мазуте должны отсутствовать водорастворимые кислоты и щелочи. Упаковка, маркировка и транспортирование мазута должны осуществляться в соответствии с требованиями ГОСТ 1510-84. Вязкость при +100°С: не более 6.8 (условная, градусы ВУ); не более 50,0-10-6 (50,0) (кинематическая, м2/С (сСт); зольность - не более 0,05%, массовая доля механических примесей - не более 1%; массовая доля воды - не более 1 %; массовая доля серы - не более 1,0 %; температура вспышки в открытом тигле - не менее 110°С, не более 145 °С; теплота сгорания (низшая) в перерасчете на сухое топливо - не менее 40 530 кДж/кг, не более 41 454 кдж/кг; плотность при +20°С - не менее 850 кг/м3, не более 950 кг/м3; температура при поставке - не менее 40 °С, не более 60°С."

В соответствии с аукционной документацией, пунктами 4.7 и 4.10. проекта контракта качество товара должно соответствовать Техническому заданию (приложение N 1 к Контракту) и подтверждаться паспортом качества либо копией паспорта качества, заверенной печатью и подписью Поставщика. Приемка Товара осуществляется в соответствии с ГОСТ 10585-99 "Топливо нефтяное. Мазут. Технические условия".

25.11.2014 ООО "Восток-Трэвел" направило в адрес заказчика первую часть заявки.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 28.11.2014 на участие в аукционе подана одна заявка (ООО "Восток-Трэвел"), которая признана соответствующей требованиям документации, а электронный аукцион признан несостоявшимся.

02.12.2014 учреждение как организатор закупки и заказчик в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон) обратилось с в Приморское УФАС о согласовании возможности заключения государственного контракта с единственным поставщиком ООО "Восток-Трэвел".

Вместе с этим 03.12.2014 в Приморское УФАС поступило обращение общества - победителя аукциона с просьбой об отказе центру "Океан" в согласовании заключения контракта по причине допущения заказчиком при размещении аукционной документации нарушений в части несоответствия предъявляемых к товару требований новым техническим условиям норм производства и выпуска нефтяного топлива, а именно: вводимому в действие с 01.01.2015 ГОСТу 10585-2013 взамен действовавшего на момент проведения закупки ГОСТа 10585-99.

По обращению общества инспекцией Приморского УФАС проведена внеплановая проверка, по результатам которой составлен акт от 10.12.2014, согласно которому заказчиком нарушений Закона в части установления требований к поставляемому товару не допущено.

05.12.2014 комиссией Приморского УФАС по контролю закупок принято решение N 2017/С-2014 о согласовании заказчику возможности заключения контракта с единственным поставщиком - ООО "Восток-Трэвел".

Правомерность указанного решения подтверждена правовой позицией Арбитражного суда Дальневосточного округа, изложенной в Постановлении от 24.11.2015 по делу N Ф03-4834/2015.

09.12.2014 заказчиком в целях подписания поставщиком на электронной площадке размещен проект контракта с Приложением N 1 (Техническое задание) где отражено, что объектом закупки является: "топочный мазут 100 ГОСТ 10585-99, малозольный, с температурой застывания +25°С. В мазуте отсутствуют сероводород и летучие меркаптаны. В мазуте отсутствуют водорастворимые кислоты и щелочи. Упаковка, маркировка и транспортирование мазута должны осуществляться в соответствии с требованиями ГОСТ 1510-84. Производство: Россия. Вязкость при +100°С: 6.8 (условная, градусы ВУ); 50,0*10-6 (50,0) (кинематическая, м2/с (сСт); зольность - 0,05%, массовая доля механических примесей - 1%; массовая доля воды - 1 %; массовая доля серы - 1,0 %; температура вспышки в открытом тигле - 120°С; теплота сгорания (низшая) в перерасчете на сухое топливо - 40530 кДж/кг; плотность при +20°С - 950 кг/м3; температура при поставке 40 °С".

Полагая, что заказчик необоснованно включил в условия контракта требования о соответствии мазута топочного ГОСТу 10585-99, так как с 01.01.2015 будет действовать ГОСТ 10585-2013, что повлечет для него как поставщика ненадлежащее исполнение обязательств по контракту, ООО "Восток-Трэвел" направило заказчику протокол разногласий с предложением устранить создавшееся противоречие в описании товара.

Заказчик, считая протокол разногласий в указанной части необоснованным, оставил его без удовлетворения, о чем разместил информацию на электронной площадке в этот же день - 12.12.2014.

18.12.2014 учреждение оформило протокол признания победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта, который разместило на электронной площадке в сети Интернет 19.12.2014.

24.12.2014 заказчик направил в Приморское УФАС заявление о рассмотрении вопроса о включении информации о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения обращения центра "Океан", комиссия Приморского УФАС пришла к выводу о подтверждении факта уклонения ООО "Восток-Трэвел" от заключения государственного контракта, в связи с чем, 19.01.2015 приняла решение РНП-N 25-314 о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года с момента размещения информации на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Полагая, что вышеуказанное решение вынесено незаконно и необоснованно, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, ООО "Восток-Трэвел" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением, который на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств установил фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, отказал в удовлетворении требований. Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом. При этом, по мнению суда округа, суды правомерно руководствовались следующим.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона N 44-ФЗ определение поставщика (подрядчика, исполнителя) - совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации) или муниципальных нужд либо в установленных настоящим Федеральным законом случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта.

Одним из способов осуществления закупок является аукцион в электронной форме (часть 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ). Особенности проведения аукциона в электронной форме отражены в статьях 59-71 Закона.

Требования к участникам закупки, отраженные в закупочной документации должны соответствовать общим положениям статьи 31 Закона и в силу части 7 данной статьи в равной мере предъявляться ко всем участникам закупки.

Общие правила описания объекта закупки определены в статье 33 Закона N 44-ФЗ, согласно пункту 1 части 1 которой описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

При этом согласно пункту 2 части 1 данной статьи следует использовать, если это возможно, при составлении описания объекта закупки стандартных показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии.

Частью 1 статьи 64 Закона определено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе, следующую информацию:

- наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта (пункт 1);

- требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе (пункт 2);

- порядок, даты начала и окончания срока предоставления участникам такого аукциона разъяснений положений документации о таком аукционе (пункт 11);

При этом согласно части 2 данной статьи документация об электронном аукционе не может содержать требования к оформлению и форме заявки на участие в таком аукционе.

В соответствии с частью 4 статьи 64 Закона N 44-ФЗ к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

В силу части 3 статьи 65 Закона любой участник электронного аукциона, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе.

Заказчик по собственной инициативе или в соответствии с поступившим запросом о даче разъяснений положений документации об электронном аукционе вправе принять решение о внесении изменений в документацию о таком аукционе не позднее, чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. Изменение объекта закупки и увеличение размера обеспечения данных заявок не допускаются (часть 6 статьи 65 Закона).

Как установили суды, и подтверждается материалами дела, заказчиком в аукционной документации (Приложении N 1 к контракту - Техническое задание) подробно изложены характеристики требуемого к поставке товара: "топочный мазут 100 малозольный, с температурой застывания не выше 25°С. В мазуте должны отсутствовать сероводород и летучие меркаптаны. В мазуте должны отсутствовать водорастворимые кислоты и щелочи. Упаковка, маркировка и транспортирование мазута должны осуществляться в соответствии с требованиями ГОСТ 1510-84. Вязкость при +100°С: не более 6.8 (условная, градусы ВУ); не более 50,0-10-6 (50,0) (кинематическая, м2/С (сСт); зольность - не более 0,05%, массовая доля механических примесей - не более 1%; массовая доля воды - не более 1 %; массовая доля серы - не более 1,0 %; температура вспышки в открытом тигле - не менее 110°С, не более 145 °С; теплота сгорания (низшая) в перерасчете на сухое топливо - не менее 40 530 кДж/кг, не более 41 454 кдж/кг; плотность при +20°С - не менее 850 кг/м3, не более 950 кг/м3; температура при поставке - не менее 40 °С, не более 60°С".

Как следует из материалов дела, в соответствии с условиями контракта (раздел IV, содержание раздела заказчиком не изменялось) приемка товара осуществляется в соответствии с ГОСТ 10585-99. На дату проведения аукцион и предполагаемой даты заключения контракта, названный ГОСТ являлся действующим.

Исследовав содержание аукционной документации, а именно описание характеристик товара (проверяя доводы общества об отсутствии в мазуте сероводорода) применительно к требованиям ГОСТ 10585-99, суды пришли к выводам о том, что взаимоисключающих характеристик по отношению к стандарту описание товара во всех документах аукционной документации не имеет. Отклонены судами и доводы о наличии в контракте противоположных характеристик товара об отсутствии летучих меркаптанов применительно к ГОСТУ 10585-99, поскольку, как установили суды, названным стандартом к топочному мазуту 100 требований о наличии либо отсутствии летучих меркаптанов не предъявляется.

При этом судами было установлено, что в адрес общества была направлена копия государственного контракта, имеющая ссылку на ГОСТ 10585-99, который был отражен заказчиком в соответствующих разделах конкурсной документации уже на стадии размещения документации.

Также судами установлено, что первая часть заявки Общества на участие в спорном аукционе на заключение контракта на поставку товара (мазута), в соответствии с положениями пункта 1 части 3 статьи 66 Закона, содержала согласие участника аукциона на поставку требуемого заказчику товара. Исходя из буквального текста заявки, сомнений в необходимости поставки товара соответствующего названному ГОСТу у участника закупки не возникло. Кроме того, суды установили, что за разъяснением характеристик требуемого к поставке товара, имея для этого достаточное количество времени, общество не обращалось.

Обстоятельства доказанности антимонопольным органом факта наличия обязательного в соответствии с Законом согласия участника закупки на осуществление поставки товара соответствующего требованиям аукционной документации по спорной поставки были, в том числе, предметом исследования при рассмотрении дела N А51-4109/2015, судебные акты по которому оставлены без изменения постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 24.11.2015 N Ф03-4834/2015.

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции соглашается и полагает обоснованными также выводы судов о том, что доказательств, свидетельствующих о наличии у заявителя сомнений в качественных характеристиках товара на дату подачи заявки, не имеется. При этом судами правомерно учтено, что заявление о разъяснении положений аукционной документации не подавалось, а направленный протокол разногласий касался только изменений в части указания ГОСТа еще не вступившего в действие.

В этой связи являются верными выводы судов об отсутствии со стороны заказчика нарушений положений Закона N 44-ФЗ при описании предмета закупки, оформлении аукционной документации и проекта государственного контракта.

Вместе с этим суды установили, что причиной для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков послужил вывод антимонопольного органа об уклонении общества, как единственного участника аукциона в электронной форме от поставки топочного мазута 100 в количестве 2 100 (две тысяч сто) тонн. Основанием для этого вывода послужил факт не направления в установленные Законом N 44-ФЗ сроки оператору электронной площадки подписанного электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проекта контракта.

Так суды установили, и подтверждается материалами дела, что в соответствии с требованиями части 1 статьи 70 Закона заказчик по результатам электронного аукциона предложил заключить контракт победителю аукциона - обществом, поскольку его заявка была единственной и признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

С учетом части 2 данной статьи заказчик 09.12.2014 разместил в единой информационной системе без своей подписи проект контракта.

Общество, как победитель аукциона, воспользовалось правом, предоставленным частью 4 статьи 70 Закона и разместило на электронной площадке разногласия по проекту контракта, а учреждение, после отклонения протокола разногласий, в соответствии с частью 5 данной нормы повторно разместило в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа.

Однако, как установили суды и антимонопольный орган при вынесении оспариваемого решения, общество в нарушение части 6 статьи 70 Закона N 44-ФЗ в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, не разместил в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Никаких объективных причин для нарушения срока подписания контракта либо чрезвычайных обстоятельств, препятствующих волеизъявлению победителя аукциона на подписание документов, судами не установлено, а заявителем доказательств этому в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе и в судах двух инстанций не представлено.

Несогласие общества с содержанием положений конкурсной документации и, соответственно, содержанием контракта при установленном и подтвержденном материалами дела факте явно выраженного согласия на участие в спорной закупке, а, следовательно, на поставку указанного в документации конкретного товара, уважительной причиной пропуска регламентированного Законом срока на подписание контракта с единственным поставщиком являться не может.

Принимая во внимание, что в соответствии с частью 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ и Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке введения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" рассмотрение вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков и ведение реестра относится к бесспорным полномочиям антимонопольной службы и её территориальных органов, при доказанном материалами дела факте необоснованного уклонения победителя аукциона от заключения контракта, доказанности его вины и отсутствии объективных препятствий для надлежащего соблюдения требований действующего законодательства, заключения судов, правильно применивших разъяснения высших судебных инстанций (Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.200 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, Определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) об обоснованности выводов Приморского УФАС о наличии в действиях уклонившегося от подписания контракта заявителя недобросовестности, и, как следствие, наличии оснований для принятия антимонопольным органом решения от 19.01.2015 N РНП-25-314 о включении сведений об ООО "Восток-Трэвел" в реестр недобросовестных поставщиков, являются правомерными.

На основании вышеизложенного доводы подателя кассационной жалобы не нашли своего подтверждения. А поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражными судами на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, у суда кассационной инстанции отсутствуют правовые основания для отмены принятых по делу судебных актов.

Излишне уплаченная обществом в размере 1 500 рублей при подаче кассационной жалобы по платежному поручению от 17.03.2016 N 42 государственная пошлина в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 16.11.2015, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2016 по делу N А51-1145/2015 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Восток-Трэвел" из федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение кассационной жалобы в размере 1 500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 42 от 17.03.2016.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.М. Луговая

Судьи

Г.В. Котикова И.А. Мильчина