Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 30 мая 2016 г. N Ф03-1288/16 по делу N А51-2382/2012

Требование: о взыскании долга и затрат, о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, о взыскании стоимости имущества, о взыскании стоимости работ, о взыскании стоимости товара, о взыскании стоимости услуг, о взыскании убытков, о взыскании упущенной выгоды, о возмещении вреда, о возмещении стоимости материалов, о возмещении стоимости оборудования, о понуждении заключить договор подряда, по договору энергоснабжения в отношении жилья, в отношении земельного участка, в отношении средств связи, по уплате налогов

Вывод суда: решение суда апелляционной истанции изменено, решение суда апелляционной истанции отменено

г. Хабаровск

30 мая 2016 г.

А51-2382/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 мая 2016 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Кондратьевой Я.В.

Судей: Никитина Е.О., Шведова А.А.

при участии:

от АО "Наш дом - Приморье": Талько А.А., представитель по доверенности от 22.03.2016 N 13-2016

от ЗАО "РАСК": Патрина С.А., представитель по доверенности от 17.11.2015; конкурсный управляющий Бадюкова А.В.

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Наш дом-Приморье"

на решение от 20.04.2013, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2016

по делу N А51-2382/2012 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья В.В.Краснов, в апелляционном суде судьи: Л.Ю.Ротко, К.П.Засорин, И.С.Чижиков

По иску открытого акционерного общества "Наш дом-Приморье"

к закрытому акционерному обществу "Русско-Азиатская строительная компания"

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Приморье - Дальний Восток"

о взыскании 173 788 495 руб. 74 коп.

по встречному иску закрытого акционерного общества "Русско-Азиатская Строительная компания"

к открытому акционерному обществу "Наш дом-Приморье"

о взыскании 274 279 726 руб. 51 коп.

Открытое акционерное общество "Наш дом - Приморье" (ОГРН 1022502271725, ИНН 2540090524, адрес (место нахождения): 690003, Приморский край, г.Владивосток, ул.Станюковича, 3; в настоящее время - акционерное общество "Наш дом - Приморье", далее - АО "Наш дом - Приморье", общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к закрытому акционерному обществу "Русско-Азиатская строительная компания" (ОГРН 1062540039440, ИНН 2540126964, адрес (место нахождения): 690091, Приморский край, г.Владивосток, ул.Светланская, 51а; далее - ЗАО "РАСКО", компания) об обязании возвратить денежные средства в размере 251 420 787 руб. 82 коп., полученные в качестве предварительной оплаты стоимости работ по договору N 11-ГП от 21.05.2010 (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, далее - АПК РФ).

В свою очередь, ЗАО "РАСКО" обратилось в арбитражный суд с иском к ОАО "Наш дом - Приморье" о взыскании 258 939 321 руб. 31 коп., в том числе 251 940 961 руб. 27 коп. убытков и 6 998 360 руб. 04 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами (с учетом уточнения иска на основании статьи 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Приморье-Дальний Восток" (ОГРН 1052503112661, ИНН 2536160232, адрес (место нахождения): 690003, Приморский край, г.Владивосток, ул.Станюковича, 3; далее - ООО СК "Приморье-Дальний Восток").

Решением от 12.07.2012, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2012, в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано в полном объеме.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.02.2013 решение от 12.07.2012 и постановление апелляционного суда от 19.11.2012 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

При новом рассмотрении дела, истец по первоначальному иску уточнил заявленные требования, просил взыскать 173 788 495 руб. 74 коп. предварительной оплаты по договору N 11-ГП от 21.05.2010. Истцом по встречному иску также уточнены встречные исковые требования в части увеличения процентов за пользование чужими денежными средствами, в результате чего встречные исковые требования составили 251 940 961 руб. 27 коп. убытков и 22 338 765 руб. 24 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами. Данные уточнения сторон приняты судом в порядке статьи 49 АПК РФ.

Решением от 20.04.2013, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 28.08.2013, первоначальный иск удовлетворен частично, на сумму 173 473 535 руб. 17 коп., а встречный иск удовлетворен в полном объеме. В результате проведенного в порядке части 5 статьи 170 АПК РФ зачета первоначального и встречного исков с истца в пользу ответчика взыскано 274 279 726 руб. 51 коп., составляющие убытки в размере 251 940 961 руб. 27 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 22 338 765 руб. 24 коп.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 22.11.2013 решение от 20.04.2013, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2013 в части удовлетворения первоначального иска о взыскании с ЗАО "РАСКО" в пользу АО "Наш дом - Приморье" 173 473 535 руб. 17 коп. оставлено без изменения. В части удовлетворения встречного иска о взыскании с АО "Наш дом - Приморье" в пользу ЗАО "РАСКО" 31 661 438 руб. 50 коп. упущенной выгоды, 22 338 765 руб. 24 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами указанные судебные акты отменены, в удовлетворении встречных исковых требований в данной части отказано. В остальной части постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2013 по настоящему делу отменено, дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2016, с учетом дополнительного постановления от 18.02.2016, решение от 20.04.2013 в части встречных исковых требований изменено, с АО "Наш дом - Приморье" в пользу ЗАО "РАСКО" взыскано 300 327 030 руб. 50 коп. убытков.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней АО "Наш дом - Приморье" просит судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права и несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела. По мнению заявителя жалобы, в материалах дела отсутствуют доказательства, которые свидетельствовали бы о действиях заказчика, препятствующих исполнению генподрядчиком договора в целом, а также создающих невозможность соблюдения сроков выполнения строительных работ, как это установлено статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Считает, что суд пришел к необоснованному вводу о наличии у генподрядчика правовых оснований, предусмотренных статьями 716, 719 ГК РФ для заявления требований о взыскании убытков, определяемых по правилам статьи 15 ГК РФ. Не соглашаясь с выводом суда апелляционной инстанции о взыскании убытков понесенных в связи с арендой земельного участка, заявитель жалобы привел доводы о том, что предоставленного заказчиком земельного участка достаточно для размещения расчетного количества временных зданий и сооружений. Также полагает, что затраты по охране объекта учтены в стоимости работ по договору от 21.05.2010 N 11-ГП. Считает неправомерными выводы суда апелляционной инстанции о наличии оснований для частичного удовлетворения требований о взыскании стоимости потребленной электроэнергии, поскольку работы, выполненные в рамках СМР, оплачены полностью, а, следовательно, полностью оплачена электроэнергия, необходимая для их выполнения. Обращает внимание суда на то, что экспертом не изучены бухгалтерские счета генподрядчика 76, 60, 62, по которым могли списываться расходы по электроэнергии. Также заявитель оспаривает вывод апелляционного суда в части удовлетворения требований генподрядчика о взыскании расходов по приобретению хозяйственного инвентаря, так как из приложения N 4 к заключению экспертов невозможно определить перечень хозяйственного инвентаря. Считает, что данные расходы должны были быть учтены генподрядчиком в составе накладных расходов. Относительно взыскания убытков в виде расходов по привлечению иностранной рабочей силы, заявитель кассационной жалобы привел, в том числе, доводы о том, что расположение объекта в г.Владивостоке позволяло обеспечить строительство трудовыми кадрами из местного населения. Также, по мнению заявителя жалобы, суд апелляционной инстанции необоснованно удовлетворил требования генподрядчика по взысканию убытков, связанных с монтажом и наладкой грузопассажирских подъемников, поскольку данные затраты должны быть учтены в рамках договора от 27.02.2010 N 4-ГП. Указывает на то, что стоимость спецтехники учтена в актах формы КС-2 и полностью оплачена заказчиком, в связи с чем, считает необоснованным вывод апелляционного суда о наличии оснований для удовлетворения требований о взыскании по услугам спецтехники. По мнению заявителя жалобы, судом апелляционной инстанции не установлены обстоятельства обосновывающие затраты генподрядчика на возведение временных зданий и сооружений и выполнение работ по выносу кабельной линии связи, а также относительно суммы убытков в части накладных расходов, не учтенных в составе актов о приемке выполненных работ формы КС-2. В части взыскания убытков, возникших в связи с начислением заработной платы в сумме 20 608 239 руб. 05 коп., указывает на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства оснований для ее начисления. Заявитель жалобы полагает, что вывод суда в части отнесения налога на добавленную стоимость (далее - НДС) с аванса генподрядчика к убыткам последнего, является неправомерным. Также не соглашается с выводами суда апелляционной инстанции об отнесении к убыткам генподрядчика затрат на приобретение мрамора и мебели.

В отзыве на кассационную жалобу ЗАО "РАСКО", не согласившись с доводами, изложенными в ней, просило обжалуемые судебные акты оставить без изменения как законные и обоснованные.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители ОАО "Наш дом - Приморье" и ЗАО "РАСКО" поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее, дав по ним пояснения.

ООО СК "Приморье - Дальний Восток", извещенное о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы надлежащим образом, в том числе с учетом размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, явку своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не обеспечило.

Проверив законность постановления суда апелляционной инстанции от 08.02.2016, с учетом дополнительного постановления от 18.02.2016, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает его подлежащим отмене в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 21.05.2010 между ОАО "Наш дом - Приморье" (заказчик) и ЗАО "РАСКО" (генподрядчик) заключен договор генерального подряда N 11-ГП, согласно условиям которого генподрядчик обязался собственными и (или) привлеченными силами выполнить строительные, монтажные, пусконаладочные и иные работы, необходимые и достаточные для полного сооружения, ввода в эксплуатацию и последующей эксплуатации в течении гарантийного срока объекта "Многофункцональный гостиничный комплекс курортного типа (5-звезд) в районе мыса Бурный г.Владивостока" (далее - объект), а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и уплатить обусловленную договором цену.

Положениями пункта 1112.1.1 настоящего договора стороны предусмотрели, что календарный план производства работ подлежит уточнению в процессе исполнения договора, а техническая документация предоставляется заказчиком генподрядчику единовременно либо частями.

Во исполнение условий договора заказчик в счет оплаты стоимости работ по договору перечислил на счет генподрядчика денежные средства в размере 698 828 552 руб. 36 коп.

17.01.2012 генподрядчик заявил отказ от договора, направив в адрес заказчика уведомление N 1-1-31, которое было получено последним 17.01.2012. Основанием для отказа послужило неисполнение истцом встречных обязательств по договору, в том числе непредоставление технической и проектной документации в объеме, необходимом для продолжения строительства объекта; одностороннее изъятие заказчиком объемов работ более чем на 10%; предъявление требований к генподрядчику об исполнении обязанностей, не предусмотренных договором и другое.

ОАО "Наш дом - Приморье", считая договор от 21.05.2010 N 11-ГП расторгнутым с 01.02.2012, обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с ЗАО "РАСКО" неосвоенного аванса на основании статьи 1102 ГК РФ.

ЗАО "РАСКО" заявило встречные исковые требования о взыскании с ОАО "Наш дом - Приморье" убытков на основании статей 15, 716, 719 ГК РФ.

Судами установлено, что под убытками генподрядчика по настоящему делу последним понимаются принадлежащие ему, но утерянные по вине заказчика денежные средства, которые генподрядчик истратил во исполнение договора N 11-ГП от 21.05.2010 без какого-либо коммерческого эффекта и возможности компенсации, так как был вынужден отказаться от его дальнейшего исполнения.

Так, в обоснование своей правовой позиции генподрядчиком приведены доводы о том, что во исполнение условий данного договора до его расторжения генподрядчик понес расходы в общем размере 1 009 403 855 руб. 94 коп., работы по договору приняты и оплачены заказчиком в сумме 314 985 610 руб. 44 коп., а также заказчиком после отказа от договора возмещена подрядчику часть убытков в сумме 250 711 996 руб. 56 коп., в связи с чем сумма убытков составила 393 753 057 руб. 94 коп.

Изменяя решение суда первой инстанции в части встречных исковых требований о взыскании убытков, суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный вред), а также неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать факт нарушения обязательства, наличие и размер причиненных убытков, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками.

Повторно рассматривая встречные исковые требования о взыскании с АО "Наш дом - Приморье" убытков, с учетом необходимости разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд апелляционной инстанции назначил комплексную судебную экспертизу, проведение которой было поручено экспертам ООО "Приморский Экспертно-правовой Центр", согласно заключению которой стоимость фактически понесенных ЗАО "РАСКО" во исполнение договора генерального подряда N 11-ГП от 21.05.2010 и не оплаченных ОАО "Наш дом - Приморье" в составе подписанных сторонами форм КС-3, соглашений об уступке прав (переводе долга), актов взаимозачетов, договоров купли-продажи, заключенных после прекращения договора генерального подряда N 11-ГП от 21.05.2010, в отношении исполненных по нему обязательств составляет 300 327 030 руб. 50 коп.

Делая вывод о наличии правовых оснований для частичного удовлетворения встречных исковых требований в размере 300 327 030 руб. 50 коп., суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

Так, удовлетворяя в полном объеме требования о взыскании суммы убытков, понесенных в связи с арендой земельного участка в сумме 2 579 999 руб. 80 коп., суд апелляционной инстанции обоснованно исходил из наличия необходимости заключения договора субаренды земельного участка от 01.04.2011, поскольку в соответствии с общеплощадочным стройгенпланом, входящим в состав ПОС проектной документации, в границах арендованного земельного участка с кадастровым номером 25:28:020018:0093 должны быть размещены временные здания и сооружения, временные дороги (подъезды к ним), а также временные сети инженерных коммуникаций, которые необходимы для производства строительно-монтажных работ и обслуживания работников строительства в процессе возведения объекта.

В соответствии с заключенным договором субаренды земельного участка от 01.04.2011, ЗАО "РАСК" произвело оплату за арендуемый участок земли в размере 2 579 999 руб. 80 коп., что подтверждено документально (счета-фактуры, акты полученных услуг, платежные поручения об оплате полученных услуг).

Также апелляционным судом принят во внимание тот факт, что впоследствии между ЗАО "РАСКО", ОАО "Наш дом - Приморье" и ООО СП "Строитель" заключено соглашение об уступке права требования и переводе долга по договору от 01.04.2011, по которому ЗАО "РАСКО" уступило ОАО "Наш дом - Приморье" свое право и долг, принадлежащие генподрядчику на основании договора субаренды от 01.04.2011, что, по мнению суда кассационной инстанции, также свидетельствует о необходимости использования данного земельного участка в целях строительства гостиничного комплекса.

Доводы жалобы в этой части, в том числе относительно того, что предоставленного заказчиком земельного участка достаточно для размещения расчетного количества временных зданий и сооружений судом кассационной инстанции отклоняются как нормативно не обоснованные. При этом суд кассационной инстанции учитывает и тот факт, что в период действия договора от 21.05.2010, заказчик не возражал против заключения вышеуказанного договора субаренды земельного участка и возведения на нем строительного городка.

Также правомерно, по мотиву их необходимости, удовлетворено в полном объеме встречное исковое требование о взыскании расходов, понесенных в связи с оплатой охранных услуг в сумме 613 680 руб., поскольку в соответствии с п. 3.3.26 договора 11-ГП, с момента получения от заказчика материалов (полуфабрикатов, деталей, конструкций), систем оборудования, применяемых при производстве работ по договору, генподрядчик несет ответственность за их сохранность.

В этой связи для обеспечения сохранности имущества от угрозы его утраты или повреждения ЗАО "РАСКО" был заключен договор с охранным агентством ООО "Пересвет" на охрану имущества, расположенного на территории строительной площадки. Иное поведение генподрядчика могло привести к утрате товарно-материальных ценностей ОАО "Наш дом - Приморье".

Довод кассационной жалобы о том, что затраты по охране объекта учтены в стоимости работ по договору от 21.05.2010 N 11-ГП судом кассационной инстанции во внимание не принимается, поскольку согласно заключению экспертов данные расходы не включены в накладные расходы в составе СМР, принятых заказчиком по актам о приемке выполненных работ. Ссылок на конкретные имеющиеся в материалах дела доказательства обратного кассационная жалоба не содержит.

Частично удовлетворяя требования о взыскании стоимости потребленной энергии в сумме 1 459 296 руб. 15 коп., апелляционный суд руководствовался положениями пункта 3.3.24 договора N 11-ГП от 21.05.2010, в соответствии с которыми генподрядчик обязуется произвести оплату потребленных при строительстве объекта ресурсов: затраты за потребленную электроэнергию возмещаются за счет генподрядчика, а также выводами, содержащимися в экспертном заключении о том, что данные затраты являются расходами по благоустройству и содержанию строительной площадки по строительству спорного объекта, связаны с выполнением обязательств по договору генерального подряда N 11-ГП от 21.05.2010 и подтверждены документально (счета-фактуры, акты выполненных работ (полученных услуг), платежные поручения об оплате полученных услуг).

В этой связи подлежат отклонению доводы жалобы о том, что, поскольку работы, выполненные в рамках СМР, оплачены полностью, то соответственно полностью оплачена электроэнергия, необходимая для их выполнения. Ссылка заявителя жалобы на то, что экспертом не изучены бухгалтерские счета генподрядчика 76, 60, 62, по которым могли списываться расходы по электроэнергии, носит предположительный характер, факт списания указанных расходов заявителем жалобы документально не подтвержден.

Обоснован и вывод суда апелляционной инстанции о том, что требование о взыскании убытков, понесенных ЗАО "РАСКО" за услуги по хранению материалов в сумме 442 613 руб. 22 коп. подлежит удовлетворению, поскольку в сметную стоимость материалов, оборудования в акты о приемке выполненных работ (формы КС-2) расходы по хранению материалов не включены и подлежат учету в составе прочих расходов (например, при оказании услуг по хранению сторонними организациями), а также в составе соответствующей группы расходов (при хранении ТМЦ собственными силами организации). Факт оказания данных услуг и их оплаты подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами (акт об оказании услуг от 28.12.2011, счет-фактура от 28.12.2011 и т.д).

Расходы по привлечению иностранной рабочей силы в сумме 4 241 438 руб. 56 коп. не относящиеся к накладным расходам в рамках СМР правомерно признаны судом апелляционной инстанции убытками ЗАО "РАСКО", произведенными для исполнения обязательств по договору генерального подряда от 21.05.2010 N 11-ГП. В указанные расходы входят: проживание турецких граждан в гостинице - 2 358 193 руб., расходы на перевод документов - 60 500 руб., наем квартиры для привлеченного специалиста - 750 012 руб., оплата коммунальных услуг и связи наемной квартиры - 10 059 руб. 56 коп., приобретение авиабилетов по маршруту Владивосток - Стамбул 1 062 674 руб.

Доводы кассационной жалобы относительно того, что расположение объекта в г.Владивостоке позволяло обеспечить строительство трудовыми кадрами из местного населения также носят предположительный характер, учитывая, что объектом строительства по договору от 21.05.2010 N 11-ГП являлся пятизвездочный отель, что требует выполнения работ рабочими необходимой квалификации.

Делая вывод об обоснованности требований ответчика о взыскании суммы убытков по монтажу, наладке грузопассажирских подъемников SCD 200/200 в размере 132 000 руб., суд пришел к правильному выводу о том, что данные расходы ЗАО "РАСКО" подлежат возмещению ОАО "Наш дом - Приморье", так как данные работы не включены в стоимость указанного оборудования при сдаче выполненных работ по форме КС-2, но являлись, необходимыми для исполнения обязательств по договору генерального подряда N 11-ГП от 21.05.2010.

Ссылки кассационной жалобы на то, что данные затраты должны быть учтены в рамках договора от 27.02.2010 N 4-ГП несостоятельны, поскольку, как пояснил представитель ЗАО "РАСКО", в рамках договора от 27.02.2010 N 4-ГП были плачены работы по монтажу, наладке иных грузопассажирских подъемников. Мотивированных возражений относительно данных пояснений заявителем кассационной жалобы не приведено.

Удовлетворяя встречный иск о взыскании убытков в части расходов по приобретению хозяйственного инвентаря в сумме 4 322 727 руб. 01 коп., суд апелляционной инстанции руководствовался тем, что данные расходы не относятся к накладным расходам, что подтверждено данными бухгалтерского учета по счету N 26 "Общехозяйственные расходы" за период с января 2011 года по апрель 2012 года ЗАО "РАСКО", однако были понесены генподрядчиком в рамках исполнения обязательств по договору N 11-ГП от 21.05.2010 и подтверждены, имеющимися в материалах дела доказательствами (договоры, счета-фактуры, товарные накладные).

Доводы кассационной жалобы о том, что из приложения N 4 к заключению экспертов невозможно определить перечень хозяйственного инвентаря судом кассационной инстанции отклоняются, так как указанное приложение содержит реквизиты первичных документов, подтверждающих приобретение генподрядчиком хозяйственного инвентаря. Также подлежат отклонению как не имеющие правового значения в свете установленного экспертным заключением факта несения генподрядчиком расходов на приобретение хозяйственного инвентаря доводы жалобы о том, что данные расходы должны были быть учтены генподрядчиком в составе накладных расходов.

Требования о взыскании убытков возникших в связи с возведением генподрядчиком временных сооружений обоснованно удовлетворены судом апелляционной инстанции в полном объеме в сумме 15 550 468 руб. 52 коп., со ссылкой на положения пункта 3.3.3 договора N ГП-11 от 21.05.2010 в соответствии с которыми генподрядчик должен осуществить своими силами и в пределах суммы, предусмотренной сметой к договору, возведение временных сооружений, монтаж строительных механизмов и оборудования, необходимых для выполнения работ, а после окончания строительства объекта, произвести их демонтаж, вывоз и комплекс работ по восстановлению поверхности занимаемой временными сооружениями, строительными механизмами и оборудованием площадки. Генподрядчик своими силами и в пределах суммы, предусмотренной сметой к договору, обеспечивает место работ в необходимом и достаточном объеме служебными помещениями, средствами связи и санитарно-бытовыми сооружениями.

При таких обстоятельствах доводы кассационной жалобы в этой части судом кассационной инстанции отклоняются.

Также правомерно, руководствуясь положениями пунктов 10, 20 Положения по бухгалтерскому учету (ПБУ) "Расходы организации" (ПБУ 10/99, утв. приказом Минфина России от 06 мая 1999 года N 33н), апелляционным судом удовлетворены встречные требования о взыскании убытков в части накладных расходов, не учтенных в составе актов о приеме выполненных работ формы КС-2.

При этом судом принято во внимание, что экспертом при проведении исследования проанализированы накладные расходы ЗАО "РАСКО" по данным бухгалтерского учета оборотно-сальдовой ведомости по счету 26 "Общехозяйственные расходы" за январь 2011 года - апрель 2012 года в сумме 234 083 911 руб. 29 коп. и суд, на основании выводов экспертизы, пришел к выводу о том, что заявленные ЗАО "РАСК" накладные расходы на сумму 38 654 142 руб. 99 коп. являются расходами ЗАО "РАСКО" понесенными в целях исполнения обязательств по договору подряда N 11-ГП от 21.05.2010.

Удовлетворяя требование ЗАО "РАСКО" о возмещении расходов по оплате работ по выносу кабельной линии связи в сумме 2 714 000 руб., суд апелляционной инстанции руководствовался выводами экспертов о том, что указанные работы являются работами, необходимыми для полного сооружения, ввода в эксплуатацию и последующей эксплуатации в течение гарантийного срока объекта, которые должен выполнить генподрядчик согласно пункту 1.1 договора N 11-ГП от 21.05.2010, приняв при этом во внимание, что ОАО "Наш дом - Приморье" письмом от 08.08.2011 N 2937 подтвердило, что выполнение работ по выносу кабельной линии входит в состав работ по договору генерального подряда N 11-ГП от 21.05.2010. Факт выполнения и оплаты указанных работ подтвержден имеющимися в материалах дела доказательствами (счета-фактуры, акты выполненных работ (полученных услуг), платежные поручения об оплате полученных услуг).

Признавая убытками, подлежащими возмещению за счет ОАО "Наш дом - Приморье" расходы ЗАО "РАСКО" по услугам спецтехники в сумме 3 588 846 руб. 75 коп., суд апелляционной инстанции исходил из того, что перечень специальной техники, заявленный ЗАО "РАСКО" в расходах по услугам спецтехники, подтвержденный путевыми листами, как установлено экспертами, соответствует перечню спецтехники, необходимой для производства работ на объекте "Многофункциональный гостиничный комплекс курортного типа (5-звезд) в районе мыса Бурный г.Владивосток" в рамках исполнения обязательств по договору генерального подряда N 11-ГП от 21.05.2010. Произведенные ЗАО "РАСКО" расходы подтверждены документально и составляют 6 107 211 руб., в то время как затраты на специальную технику, учтенные в составе принятых актов о приемке выполненных работ (формы КС-2) составляют 2 518 364 руб. 25 коп.

Доводы жалобы о том, что стоимость техники учтена в актах КС-2 и полностью оплачена заказчиком, не подтверждены имеющимися в материалах дела доказательствами, равно как и доводы относительно неэффективности организации работы генподрядчиком.

Расходы на строительную экспертизу в сумме 1 950 000 руб. также признаны судом убытками ЗАО "РАСКО", подлежащими возмещению ОАО "Наш дом - Приморье".

Делая вывод об обоснованности требований ЗАО "РАСКО" о взыскании убытков по заработной плате, начисленной по объекту, на сумму 20 608 239 руб. 05 коп., суд апелляционной инстанции исходил из того, что данные расходы понесены генподрядчиком в рамках исполнения договора N 11-ГП от 21.05.2010, подтверждены документально и не в составе прямых затрат и накладных расходов.

Между тем, указанный вывод суда апелляционной инстанции является необоснованным, поскольку как усматривается из материалов дела, ЗАО "РАСКО" в составе убытков по заработной плате предъявлено ко взысканию 39 968 526 руб. 39 коп., из которых, согласно заключению экспертизы, 16 712 960 руб. 51 коп. принято заказчиком по актам о приемке выполненных работ формы КС-2.

Поскольку доказательств принятия в установленном законом порядке выполненных работ по актам формы КС-2, в стоимость которых включена заработная плата в сумме 20 608 239 руб. 05 коп., в материалах дела не имеется и участниками спора данный факт не оспаривается, у суда апелляционной инстанции не имелось правовых оснований для удовлетворения встречных исковых требований о взыскании расходов по заработной плате в составе прямых затрат в сумме 20 608 239 руб. 05 коп.

Кроме того, суд кассационной инстанции считает, что в данном случае отсутствует прямая причинная связь между действиями ответчика и расходами истца по выплате накладной заработной платы своим работникам, которые не являются расходами на восстановление нарушенного права, поскольку в силу положений Трудового кодекса Российской Федерации выплата заработной платы является обязанностью работодателя, возникающей в результате заключения трудового договора между работником и работодателем, в связи с чем расходы по выплате заработной платы являются обычными расходами, которые не могут расцениваться как вынужденные и возникшие непосредственно в результате действий ответчика.

Также суд кассационной инстанции находит неправомерным вывод апелляционного суда относительно того, что сумма НДС (18%), начисленного и уплаченного в бюджет с полученных авансов относится к убыткам ответчика.

Так, судом установлено, что заказчиком перечислялись авансы, неосвоенная часть которых на момент расторжения договора составила 500 994 454 руб. ЗАО "РАСКО" НДС (18%) начислен и уплачен в бюджет, в связи с чем, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что он подлежит возмещению за счет ОАО "Наш дом - Приморье" с учетом расторжения договора. При этом суд исходил из того, что ЗАО "РАСКО" лишено возможности возвратить уплаченный налог, начисленный на аванс за невыполненные по причине расторжения договора работы.

Однако суд кассационной инстанции не усматривает наличия причинно-следственной связи между возникшими у ЗАО "РАСКО" убытками в сумме 26 510 109 руб. 52 коп. начисленного и уплаченного в бюджет НДС и действиями АО "Наш дом - Приморье", поскольку как следует из материалов дела и установлено судами 17.01.2012 генподрядчик заявил отказ от договора, направив в адрес заказчика уведомление N 1-1-31, которое было получено последним 17.01.2012, а ОАО "Наш дом - Приморье", считая договор от 21.05.2010 N 11-ГП расторгнутым с 01.02.2012, обратилось в суд за взысканием неосвоенного аванса. Таким образом, у ЗАО "РАСКО" не позднее 01.02.2012 возникла обязанность по возврату неосвоенных денежных средств, полученных по договору подряда от 21.05.2010 N 11-ГП.

Следовательно, действуя разумно и добросовестно, в целях предотвращения убытков, ЗАО "РАСКО" имело реальную возможность после возврата неосвоенного аванса АО "Наш дом - Приморье", обратиться в налоговые органы с заявлением о возврате НДС, приложив соответствующую отчетную документацию.

Факт нахождения ЗАО "РАСКО" в настоящее время в процедуре банкротства (процедура наблюдения введена в июле 2013) не влияет на правоотношения сторон, возникшие в феврале 2012 года, то есть более чем за год до введения в отношении должника процедуры банкротства.

Удовлетворяя требования о взыскании убытков в части несения расходов по приобретению мебели в сумме 96 348 870 руб. 30 коп., суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

Судом установлено, что 13.09.2011 между ЗАО "РАСКО" (покупатель) и компанией МЕЕА Insaat ve Ticaret Ltd.Sti. (Tyrkey) (продавец) заключен договор международной купли-продажи товаров N PC 52-09/2011.

В соответствии с пунктом 3 дополнительного соглашения N 1 к договору N PC 52-09/2011 от 13.09.2012 в приложении N 1 к настоящему соглашению указан перечень, наименование, описание, количество и стоимость товара, поставляемых по настоящему соглашению.

В соответствии с пунктом 2 дополнительного соглашения N 1 поставляемые по настоящему соглашению: встроенная мебель; панели из МДФ; двери; фурнитура и скобяные изделия HAFELE, приобретается покупателем для обеспечения выполнения строительно-монтажных работ по отделке внутреннего интерьера 170 гостевых номеров номерного фонда объекта "Многофункциональный гостиничный комплекс курортного типа (5 звезд) м. "Бурный". Стоимость поставляемого товара согласно Перечня поставляемых товаров 3 387 870,11 евро.

В соответствии с пунктом 10.5.2 договора международной купли-продажи товаров N PC 52-09/2011 от 13.09.2011 оплата товара производится в два этапа: путем выплаты установленного договором аванса и путем использования аккредитива в качестве условий платежа. Покупатель открывает на имя продавца аккредитив в размере 80% стоимости товара указанного в дополнительном соглашении N 1 к Договору в течение 5 дней с момента заключения сторонами дополнительного соглашения к договору (пункт 10.5.3 договора). Выплата аванса производится в течение трех дней после открытия аккредитива в размере 20% от стоимости товара (пункт 10.5.4 договора).

Генеральный подрядчик ЗАО "РАСКО" после заключения договора международной купли-продажи товаров N PC 52-09/2011 от 13.09.2011 выставляет счет ОАО "Наш дом - Приморье" в соответствии с требованиями договора счет на оплату N51 от 15.09. 2011 на сумму 3 387 870,11 евро.

В свою очередь заказчик ОАО "Наш дом-Приморье" оплатил выставленный счет платежным поручением N 910 от 19.09.2011 на сумму 39 861 317 руб. 92 коп.; платежным поручением N 910 от 21.09.2011 на сумму 103 270 099 руб. 06 коп.; платежным поручением N 958 от 23.09.2011 на сумму 1 645 721 руб. 68 коп.

ЗАО "РАСК" в соответствии с пунктом 10.5.4 договора перечислил денежные средства МЕЕА Insaat ve Ticaret Ltd.Sti. (Tyrkey) заявлением на перевод N 11 от 06.10.2011 на сумму 677 574,11 евро в рублевом эквиваленте 29 449 539 руб. и открыл аккредитив N 2 от 06.10.2011 на сумму 2 710 296 евро, в рублевом эквиваленте 117 798 137 руб.

По договору международной купли-продажи товаров N PC 52-09/2011 от 13.09.2011 продавцом компанией MEYA Insaat ve Ticaret Ltd.Sti. (Tyrkey) произведена поставка товара, но заказчиком ОАО "Наш дом - Приморье" не принята.

В этой связи суд апелляционной инстанции руководствуясь заключением эксперта, пришел к выводу, что выставленный аккредитив в сумме 117 798 137 руб. по поставке мебели на строительство является расходами, произведенными ЗАО "РАСКО" для исполнения договора генерального подряда N 11-ГП от 21.05.2010, которые в свою очередь являются убытками последнего. Размер убытков уменьшен на сумму возвращенного ЗАО "РАСКО" остатка аккредитива в сумме 26 285 041 руб. 78 коп.

При этом судом апелляционной инстанции учтено, что согласно имеющейся в материалах дела переписки сторон заказчик одобрил действия генподрядчика по заключению с компанией MEYA Insaat ve Ticaret Ltd. Sti. договора международной купли-продажи PC 52-09/2011 от 13.09.2011, содействовал в приобретении мебели, предоставлял необходимую техническую документацию, а также произвел в полном объеме оплату аванса на приобретаемую мебель, детали интерьера, фурнитуру, что говорит о наличии у заказчика реального интереса в приобретении указанных мрамора и единиц мебели. Также суд констатировал тот факт, что мотивированного отказа от приемки товаров, приобретенных в рамках исполнения договора, ОАО "Наш дом - Приморье" в адрес ЗАО "РАСКО" не направляло.

Однако суд кассационной инстанции считает, что несение расходов генподрядчика на закупку мебели в отсутствие доказательств ее утраты или повреждения по вине заказчика, а равно как и доказательств ее приемки заказчиком, не свидетельствует о причинении подрядчику убытков, понятие которых раскрыто в статье 15 ГК РФ.

Как указано выше под убытками генподрядчика по настоящему делу последним понимаются принадлежащие ему, но утерянные по вине заказчика денежные средства, которые генподрядчик истратил во исполнение договора N 11-ГП от 21.05.2010 без какого-либо коммерческого эффекта и возможности компенсации, так как был вынужден отказаться от его дальнейшего исполнения.

Из материалов дела усматривается, что мебель приобреталась генподрядчиком на основании договора международной купли-продажи товаров N PC 52-09/2011, пунктом 6.4 которого предусматривается проверка качества товара при приемке товара покупателем, а также проверка качества товара заказчиком.

Вместе с тем, как установлено апелляционным судом в материалах дела отсутствуют доказательства приемки товара по договору международной купли-продажи товаров N PC 52-09/2011 от 13.09.2011 с учетом требований ст. 474, 475 ГК РФ и условиями договора.

При этом из имеющейся в материалах дела переписки сторон усматривается наличие разногласий сторон договора генподряда N 11-ГП от 21.05.2010 относительно качества мебели и ее соответствия проекту, что также подтверждается письмами генподрядчика, направленными в адрес изготовителя мебели о необходимости прекращения договора поставки мебели.

Кроме того, согласно заключению проведенной в рамках настоящего спора экспертизы количество дефектных изделий мебельного производства, приобретенных ЗАО "РАСКО" для исполнения договора генерального подряда N 11-ГП от 21.05.2010, в общем объеме исследуемой продукции составляет от 24% до 34% (29+/-5%).

Факт того, что согласно заключению экспертизы выявленные экспертами дефекты изделий мебельного производства, приобретенных ЗАО "РАСКО" для исполнения договора генерального подряда N 11-ГП от 21.05.2010, влияют, в основном, на эстетические показатели качества продукции и могут быть устранены, не является в данном случае основанием, обязывающим заказчика принять мебель, учитывая, что она предназначалась для отделки номеров пятизвездочного гостиничного комплекса.

Также не имеет правового значения и факт оплаты заказчиком аванса за приобретаемую мебель, детали интерьера, фурнитуру, поскольку данное обстоятельство не поставлено в зависимость от поставки мебели в соответствии с проектом и надлежащего качества, а свидетельствует, как правильно отмечено апелляционным судом, лишь о наличии у заказчика реального интереса в приобретении указанных единиц мебели.

С учетом изложенного у суда кассационной инстанции не имеется оснований для вывода о том, что спорная партия мебели была бы безусловно использована генподрядчиком для отделки номеров гостиничного комплекса в случае дальнейшего исполнения сторонами договора подряда N 11-ГП от 21.05.2010.

Суд кассационной инстанции принимает во внимание и то обстоятельство, что в настоящее время спорная партия мебели включена в конкурсную массу ЗАО "РАСКО".

По вышеизложенным мотивам суд кассационной инстанции не находит оснований для отнесения к убыткам генподрядчика и его расходы по приобретению мрамора, поскольку из материалов дела также усматривается, что АО "Наш дом - Приморье" отказалось принимать мрамор в собственность, ссылаясь на ненадлежащее качество изделий. Следовательно, доказательств, безусловно свидетельствующих об использовании данной партии мрамора в отделочных работах при строительстве объекта, генподрядчиком в обоснование своей позиции не представлено.

При этом обстоятельство ненадлежащего качества изделий подтверждено выводами экспертного заключения, согласно которым количество дефектного мрамора, приобретенного ЗАО "РАСКО" в общем объеме исследуемой продукции составило от 25% до 35% (средний процент дефектного мрамора 30%).

Кроме того, суд округа учитывает, что данный материал находится в собственности генподрядчика и он вправе распоряжаться им по собственному усмотрению.

То обстоятельство, что изделия из мрамора длительное время хранятся на территории гостиничного комплекса "HAYATT" в условиях, не отвечающих условиям хранения изделий из мрамора, не может быть поставлено в вину АО "Наш дом - Приморье" как заказчика по договору подряда, а лишь как хранителя материальных ценностей в рамках правоотношений сторон на настоящему делу, возникших из договора хранения.

Доводы кассационной жалобы о том, что суд апелляционной инстанции пришел к необоснованному вводу о наличии у генподрядчика правовых оснований, предусмотренных статьями 716, 719 ГК РФ для заявления требований о взыскании убытков, определяемых по правилам статьи 15 ГК РФ были предметом рассмотрения в суде кассационной инстанции при проверке законности решения от 20.04.2013 и постановления апелляционного суда от 28.08.2013, постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 22.11.2013 указанные судебные акты в данной части судом округа были оставлены без изменения. Определениями Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.12.2013, 18.04.2014 N ВАС-4687/13 в передаче дела NА51- 2382/2012 Арбитражного суда Приморского края в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора постановления Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 22.11.2013 отказано. При таких обстоятельствах доводы заявителя жалобы в этой части судом кассационной инстанции во внимание не принимаются.

В связи с вышеизложенным постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2016, с учетом дополнительного постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2016, подлежит изменению.

Руководствуясь статьями 110, 283, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2016 с учетом дополнительного постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2016 по делу N А51-2382/2012 Арбитражного суда Приморского края изменить, взыскать с акционерного общества "Наш дом-Приморье" в пользу закрытого акционерного общества "Русско-Азиатская Строительная компания" 76 249 213 руб.

Отменить приостановление исполнения решения от 20.04.2013, постановления от 08.02.2016 и дополнительного постановления от 18.02.2016 Пятого арбитражного апелляционного суда, принятые определениями Арбитражного суда Дальневосточного округа от 15.03.2016 N 0000368, от 31.03.2016 N 0000378.

Взыскать с акционерного общества "Наш дом-Приморье" в пользу закрытого акционерного общества "Русско-Азиатская Строительная компания" государственную пошлину по встречному иску в размере 38 720 руб.

Взыскать с акционерного общества "Наш дом-Приморье" в пользу закрытого акционерного общества "Русско-Азиатская Строительная компания" судебные расходы по экспертизе в размере 26 142 руб. 38 коп.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительные листы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Я.В. Кондратьева

Судьи

Е.О. Никитин А.А. Шведов