Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 22 ноября 2013 г. N Ф03-5397/13 по делу N А51-2382/2012

г. Хабаровск

22 ноября 2013 г.

А51-2382/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 ноября 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

в составе:

Председательствующего: Я.В.Кондратьевой

Судей: С.А.Логвиненко, М.М.Саранцевой

при участии

от ОАО "Наш дом - Приморье": Мемелов С.А., представитель по доверенности от 16.10.2013, Ожелевская С.А., представитель по доверенности от 18.09.2013 б/н

от ЗАО "Русско-Азиатская строительная компания": Конов К.А., представитель по доверенности от 15.07.2013, Патрина С.А., представитель по доверенности от 03.06.2013

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Наш дом - Приморье"

на решение от 20.04.2013, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2013

по делу N А51-2382/2012 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья В.В. Краснов, в апелляционном суде судьи: И.С. Чижиков, К.П. Засорин, Л.Ю. Ротко

По иску открытого акционерного общества "Наш дом - Приморье"

к закрытому акционерному обществу "Русско-Азиатская строительная компания"

о взыскании 500 944 453 руб. 85 коп.

по встречному иску закрытого акционерного общества "Русско-Азиатская строительная компания"

к открытому акционерному обществу "Наш дом - Приморье"

о взыскании 770 559 590 руб. 95 коп.

Открытое акционерное общество "Наш дом-Приморье" (ОГРН 1022502271725, адрес (место нахождения): 690003, Приморский край, г.Владивосток, ул.Станюковича, 3) (далее - ОАО "Наш дом - Приморье", общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к закрытому акционерному обществу "Русско-Азиатская строительная компания" (ОГРН 1062540039440, адрес (место нахождения): 690091, Приморский край, г.Владивосток, ул.Светланская, 51а) (далее - ЗАО "РАСК", компания) об обязании возвратить денежные средства в размере 251 420 787 руб. 82 коп., полученные в качестве предварительной оплаты стоимости работ по договору N 11-ГП от 21.05.2010 (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ).

В свою очередь, ЗАО "РАСК" обратилось в арбитражный суд с иском к ОАО "Наш дом - Приморье" о взыскании 258 939 321 руб. 31 коп., в том числе 251 940 961 руб. 27 коп. убытков и 6 998 360 руб. 04 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами (с учетом уточнения иска на основании статьи 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Приморье-Дальний Восток" (ОГРН 1052503112661, адрес (место нахождения): 690003, Приморский край, г.Владивосток, ул.Станюковича, 3) (далее - ООО СК "Приморье-Дальний Восток").

Решением от 12.07.2012, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2012, в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано в полном объеме.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.02.2013 решение от 12.07.2012 и постановление апелляционного суда от 19.11.2012 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

При новом рассмотрении дела, истец по первоначальному иску уточнил заявленные требования, просил взыскать 173 788 495 руб. 74 коп. предварительной оплаты по договору N 11-ГП от 21.05.2010. Истцом по встречному иску также уточнены встречные исковые требования в части увеличения процентов за пользование чужими денежными средствами, в результате чего встречные исковые требования составили 251 940 961 руб. 27 коп. убытков и 22 338 765 руб. 24 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами. Данные уточнения сторон приняты судом в порядке статьи 49 АПК РФ.

Решением от 20.04.2013, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 28.08.2013, первоначальный иск удовлетворен частично, на сумму 173 473 535 руб. 17 коп., а встречный иск удовлетворен в полном объеме. В результате проведенного в порядке части 5 статьи 170 АПК РФ зачета первоначального и встречного исков с истца в пользу ответчика взыскано 274 279 726 руб. 51 коп., составляющие убытки в размере 251 940 961 руб. 27 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 22 338 765 руб. 24 коп.

В кассационной жалобе ОАО "Наш дом - Приморье" просит судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права и несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела. По мнению заявителя жалобы, односторонний отказ компании от исполнения договора подряда от 21.05.2010 N 11-ГП неправомерен и не основан на требованиях действующего гражданского законодательства, в том числе положениях статей 716, 719 ГК РФ, следовательно, у ЗАО "РАСК" отсутствовали правовые основания для предъявления требований к заказчику о возмещении понесенных убытков. Кроме того, в обоснование жалобы заявителем приведены доводы о том, что сам расчет убытков был произведен компанией некорректно, суммы, включенные в их состав в части составляют узаконенное судами первой и апелляционной инстанций неосновательное обогащение ЗАО "РАСК". Иные затраты не могут быть признаны убытками в рамках настоящего спора, поскольку относятся к обязательствам сторон в рамках правоотношений, возникших в связи с исполнением ими договора генерального подряда N 4-ГП.

Так, исходя из расчета, представленного ЗАО "РАСК", в расходы были включены затраты понесенные в период действия двух договоров генерального подряда (N 11-ГП, N 4-ГП), включающие аренду земли под строительным городком СП Строитель (1 709 309 руб. 15 коп.), вывоз ЖБО (275 580 руб.), вывоз ТБО (49 510 руб.), дератизация (4 000 руб.), обслуживание биотуалетов (498 500 руб.), обслуживание кондиционеров (6 600 руб.), охранные услуги (1 268 780 руб.), уборка помещений (1 733 855 руб.), установка видеонаблюдения (1 313 050 руб.), услуги "Интернет" (29 854 руб.), расходы по услугам хранения (442 613 руб.), расходы на приобретение хозяйственного инвентаря (4 501 273 руб. 26 коп.), расходы по приобретению основных средств (6 591 037 руб.), потребление электроэнергии (782 046 руб. 50 коп.) - итого на общую сумму 19 299 010 руб. 68 коп. Из них на договор генерального подряда N 4-ГП приходится сумма в размере 9 649 505 руб. 34 коп.

Расходы, относящиеся к исполнению предмета договора 4-ГП: работы по выносу кабеля связи (2 300 000 руб.), башенный кран (368 400 руб.), монтаж подъемника (70 000 руб.), освидетельствование грузопассажирского подъемника (62 000 руб.), расходы по ремонту оборудования (60 000 руб.) - итого на сумму 2 860 400 руб.

Также заявитель жалобы ссылается на то, что расходы на поставку мрамора в сумме 76 801 733 руб. 64 коп. не могут быть приняты в качестве убытков, так как мрамор поступил ненадлежащего качества, что подтверждается претензиями, а также заключением Торгово-промышленной палаты; расходы на поставку мебели в сумме 160 400 298 руб. не могут быть приняты в качестве убытков, так как мебель не была поставлена и принята ОАО "Наш дом-Приморье".

Кроме того, считает неправомерным предъявление в качестве убытков оплату работ субподрядчика ЗАО "Мейя-Строй" в сумме 70 453 470 руб. 89 коп., поскольку документов, подтверждающих выполнение субподрядчиком оплаченных работ, в материалах дела не имеется.

Также, по мнению заявителя жалобы, суды, удовлетворяя требования компании о взыскании с общества налога на добавленную стоимость в размере 76 415 255 руб. 69 коп., не учли положения статей 143, 169 Налогового кодекса РФ.

В отзыве на кассационную жалобу ЗАО "РАСК", не согласившись с доводами, изложенными в ней, просило обжалуемые судебные акты оставить без изменения как законные и обоснованные.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители ОАО "Наш дом - Приморье" и ЗАО "РАСК" поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее, дав по ним пояснения.

ООО СК "Приморье - Дальний Восток", извещенное о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы надлежащим образом, в том числе с учетом размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, явку своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не обеспечило.

Проверив законность решения 20.04.2013 и постановления суда апелляционной инстанции от 28.08.2013, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 21.05.2010 между ОАО "Наш дом-Приморье" (заказчик) и ЗАО "Русско-Азиатская строительная компания" (генподрядчик) заключен договор генерального подряда N 11-ГП, согласно условиям которого генподрядчик обязался собственными и (или) привлеченными силами выполнить строительные, монтажные, пусконаладочные и иные работы, необходимые и достаточные для полного сооружения, ввода в эксплуатацию и последующей эксплуатации в течении гарантийного срока объекта "Многофункцональный гостиничный комплекс курортного типа (5-звезд) в районе мыса Бурный г.Владивостока" (далее - объект), а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и уплатить обусловленную договором цену.

Положениями пункта 1112.1.1 настоящего договора стороны предусмотрели, что календарный план производства работ подлежит уточнению в процессе исполнения договора, а техническая документация предоставляется заказчиком генподрядчику единовременно либо частями.

Во исполнение условий договора заказчик в счет оплаты стоимости работ по договору перечислил на счет генподрядчика денежные средства в размере 698 828 552 руб. 36 коп.

17.01.2012 генподрядчик заявил отказ от договора, направив в адрес заказчика уведомление N 1-1-31, которое было получено последним 17.01.2012. Основанием для отказа послужило неисполнение истцом встречных обязательств по договору, в том числе непредоставление технической и проектной документации в объеме, необходимом для продолжения строительства объекта; одностороннее изъятие заказчиком объемов работ более чем на 10%; предъявление требований к генподрядчику об исполнении обязанностей, не предусмотренных договором и другое.

ОАО "Наш дом - Приморье", считая договор от 21.05.2010 N 11-ГП расторгнутым с 01.02.2012, обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с ЗАО "РАСК" неосвоенного аванса на основании статьи 1102 ГК РФ.

ЗАО "Русско-Азиатская Строительная компания" заявило встречные исковые требования о взыскании с ОАО "Наш дом - Приморье" убытков на основании статей 15, 716, 719 ГК РФ.

При новом рассмотрении дела, суды первой и апелляционной инстанций, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, пришли к правильному выводу о том, что договор от 21.05.2010 N 11-ГП является расторгнутым, поскольку каждая из сторон договора совершала действия, направленные на отказ от его исполнения в связи с ненадлежащим исполнением обязательств другой стороной.

В этой связи, суды, руководствуясь положениями статьи 1102 ГК РФ, пришли к обоснованному выводу о том, что с момента расторжения договора от 21.05.2010 N 11-ГП при отсутствии со стороны генподрядчика встречного предоставления отпадают правовые основания для удержания перечисленного заказчиком аванса и у генподрядчика возникает обязательство по его возврату заказчику.

Аналогичная правовая позиция изложена в разъяснениях, данных в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", согласно которым при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций, установив, что размер неосвоенного аванса, перечисленного в адрес ответчика по первоначальному иску, составил 173 473 535 руб. 17 коп., обоснованно удовлетворили исковые требования ОАО "Наш дом - Приморье" в указанном размере.

Данные выводы судов заявителем кассационной жалобы по существу не оспариваются.

Делая вывод об обоснованности отказа генподрядчика от 17.01.2012 от исполнения договора подряда от 21.05.2010 N 11-ГП по основаниям, предусмотренным положениями статей 716, 719 ГК РФ, суды исходили из того, что имеющиеся в материалах дела доказательства подтверждают факты не предоставления заказчиком в полном объеме проекта организации строительства, не предоставления необходимых материалов, а также не предоставление заказчиком проектной документации в соответствии с календарным планом производства работ, несвоевременного финансирования производства работ, что является обстоятельствами, препятствующими исполнению договора подряда в целом, а не только создающим невозможность соблюдения сроков выполнения строительных работ, как это установлено статьей 716 ГК РФ и указано в пункте 3.3.20 договора от 21.05.2010 N 11-ГП.

С учетом установленного суды пришли к выводу о наличии у ЗАО "РАСК" правовых оснований предусмотренных статьями 716, 719 ГК РФ для заявления требований о взыскании убытков, определяемых по правилам статьи 15 ГК РФ.

Поскольку переоценка доказательств и фактических обстоятельств спора, установленных судами первой и апелляционной инстанций, в силу положений главы 35 АПК РФ в компетенцию суда кассационной инстанции не входит, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа соглашается с выводами судов обеих инстанций в этой части.

Принимая решение об удовлетворении встречного иска о взыскании убытков в части реального ущерба в сумме 393 753 057 руб. 94 коп., суд первой инстанции руководствовался тем, что во исполнение условий договора от 21.05.2010 до его расторжения генподрядчик понес расходы в общем размере 1 009 403 855 руб. 94 коп., состоящие из расходов по обслуживанию строительной площадки, по разработке проектной документации, по услугам хранения, по услугам спецтехники, по расчетам с субподрядными организациями, по привлечению иностранной рабочей силы, по грузопассажирскому подъемнику, по приобретению хозяйственного инвентаря, основных средств, по приобретению источника бесперебойного питания, по приобретению строительных материалов, по заработной плате, начисленной по объекту, по возведению временных сооружений, на строительно-техническую экспертизу, на материалы и мебель для гостиничного номера и участка коридора, расположенного на отм. + 16, 200 в осях 42-45/Б2-В2, по договору поставки мебели и мрамора. При этом суд учел, что заказчик принял и оплатил работы по договору на сумму 314 985 610 руб. 44 коп., после отказа от договора возместил часть убытков на сумму 250 711 996 руб. 56 коп., при этом генподрядчик возместил из федерального бюджета НДС в размере 49 953 191 руб.

Не согласившись с данным выводом арбитражного суда, ОАО "Наш дом - Приморье" в своей апелляционной жалобе приводило доводы о том, что судом первой инстанции не учтено то обстоятельство, что заявленные в качестве убытков расходы, являются расходами, связанными с выполнением подрядчиком работ по договору от 21.05.2010, указанные расходы были включены в состав сводного сметного расчета и учитывались при определении фактической стоимости работ при подписании справок о стоимости выполненных работ (форма КС-3). Приводило доводы о том, что заявленные в качестве убытков расходы подрядчика, связанные с выполнением работ по договору, были оплачены ОАО "Наш дом-Приморье" в полном объеме, о чем свидетельствуют имеющиеся в материалах дела платежные поручения на перечисления соответствующих сумм денежных средств.

Аналогичные доводы были приведены в апелляционной жалобе ООО СК "Приморье - Дальний Восток".

Между тем судом апелляционной инстанции данные доводы апелляционной жалобы общества оставлены без исследования и правовой оценки. Судебная инстанция ограничилась выводом о том, что в данной части решение суда является правильным и, таким образом, дала ему оценку.

Следовательно, в нарушение пункта 12 части 2 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции в данной части не указаны обстоятельства, установленные судом апелляционной инстанции (так как таковые им не устанавливались), доказательства, на которых основаны выводы суда об этих обстоятельствах, а также мотивы, по которым суд отклонил те или иные доводы, приводимые лицами, участвующими в деле, относительно размера и наличия причинно-следственной связи между действиями общества и возникшими у компании убытками в этой части.

Аналогичные доводы приведены в кассационной жалобе общества, однако суд кассационной инстанции лишен возможности проверить правильность выводов апелляционного суда, сделанных на основе оценки соответствующих доказательств в оспариваемой части по причине нарушения судом апелляционной инстанции вышеназванной нормы АПК РФ.

Также ОАО "Наш дом - Приморье" в своей апелляционной жалобе обращало внимание суда апелляционной инстанции на тот факт, что в составе заявленных ко взысканию и удовлетворенных судом первой инстанции требований о возмещении убытков определены в качестве убытков денежные средства, потраченные, как утверждает ЗАО "РАСК", на приобретение мрамора в сумме 58 818 737 руб. 39 коп., мебели - на сумму 144 777 136 руб. которые (мрамор и мебель) ОАО "Наш дом-Приморье" от ЗАО "РАСК" не передавались. Кроме того, согласно проведенной на объекте после отказа генподрядчика от исполнения договора инвентаризации товарно-материальных ценностей (Приказ N 2/12 от 06.02.2012) на строительной площадке, складах подрядчика отсутствуют элементы встроенной мебели, не соответствует требованиям ГОСТа часть мрамора в количестве 31133 штук (63,92%) (Акт экспертизы N 020-01-00312 от 27.07.2012, составленный "Промэкспертизой" Торгово-промышленной Палатой Российской Федерации), что, по мнению заявителя апелляционной жалобы, также свидетельствует об отсутствии у генерального подрядчика необходимого объема и согласованного по качеству с заказчиком отделочных материалов для завершения чистовой отделки объекта на момент отказа от исполнения договора генерального подряда N 11-ГП.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы в этой части, суд апелляционной инстанции сослался на имеющуюся в материалах дела переписку сторон, свидетельствующую о том, что заказчик одобрил действия генподрядчика по заключению с компанией MEYA Insaat ve Ticaret Ltd. Sti. договора международной купли-продажи PC 52-09/2011 от 13.09.2011, договора международной купли-продажи с компанией MEYA Insaat ve Ticaret Ltd. Sti. PC 50-08/2011 от 26.08.2011, содействовал в приобретении мебели и мрамора, предоставляя необходимую техническую документацию, а также произвел в полном объеме оплату аванса на приобретаемую мебель, детали интерьера, фурнитуру, мрамор и 02.04.2012 принял без претензий и дополнительных требований построенные, отделанные и меблированные гостиничный номер и часть общественного коридора. Данные обстоятельства, по мнению апелляционного суда, свидетельствуют о том, что мрамор, мебель, детали интерьера и фурнитура, были приняты заказчиком как надлежащие и соответствуют требованиям, заявленным заказчиком к таким изделиям, что является основанием для удовлетворения требований компании о взыскании с общества убытков, составляющих стоимость всей партии товара, необходимого для отделки и меблировки всего гостиничного комплекса, являющегося предметом договора строительного подряда от 21.05.2010.

Вместе с тем, данный вывод апелляционного суда сделан без учета положений статей 475, 484, 524 ГК РФ и доводов апелляционной жалобы общества относительно некачественности приобретенных по договорам международной купли-продажи мрамора и мебели, отсутствия доказательств их передачи заказчику в полном объеме.

Кроме того, поддерживая вывод суда первой инстанции об обоснованности требований компании о взыскании с общества в качестве убытков денежных средств, потраченных на приобретение мебели и мрамора, необходимых для исполнения условий договора подряда от 21.05.2010, суд апелляционной инстанции не принял во внимание тот факт, что ЗАО "РАСК" не представило доказательств того, что указанный товар, находящийся в его собственности, не востребован другими потребителями, пришел в негодность в связи с истечением срока использования, на его реализацию потребуются дополнительные денежные вложения, либо реализован другому лицу по более низкой, но разумной цене.

Таким образом, постановление апелляционного суда в части удовлетворения встречных исковых требований о взыскании реального ущерба в сумме 393 753 057 руб. 94 коп. подлежит отмене как принятое по неполно выясненным обстоятельствам имеющим существенное значение для правильного разрешения настоящего спора, с направлением дела в указанной части на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду следует устранить допущенные нарушения; полно и всесторонне исследовать и оценить имеющиеся в материалах дела доказательства с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ и с учетом установленного разрешить вопрос о правомерности или неправомерности требований в вышеуказанной части.

Решение от 20.04.2013 и постановление суда апелляционной инстанции от 28.08.2013 в части взыскания упущенной выгоды подлежит отмене с принятием нового решения об отказе в удовлетворении встречного иска в сумме 31 661 438 руб. 50 коп., исходя из следующего.

Так, применительно к убыткам в форме упущенной выгоды, то есть неполученным доходам, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено, это лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления. Поэтому закон предусматривает, что при определении упущенной выгоды должны учитываться предпринятые лицом для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (часть 4 статьи 393 ГК РФ).

Иными словами, кредитор должен доказать, что допущенное должником нарушение обязательства явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

В качестве упущенной выгоды в размере 31 661 438 руб. 50 коп. компания заявила стоимость услуг, связанных с организацией и обеспечением выполнения работ и услуг по договору подряда N РС 45-07/2011 от 28.07.2011, заключенному с ЗАО "Мейа строй", которую подрядчик получил бы, если не был вынужден отказаться от договора N 11-ГП от 21.05.2010.

Однако приведенные ЗАО "РАСК" данные носят вероятностный характер: расчет построен на предположениях без учета фактических обстоятельств, способных существенно повлиять на размер предполагаемого дохода, таких как сам факт выполнения ЗАО "Мейа строй" строительно-монтажных и отделочных работ на сумму 651 549 664 руб. 28 коп., выполнение данных работ с надлежащим качеством и принятие их в полном объеме без замечаний со стороны заказчика.

Поскольку наличие договора подряда от 28.07.2011 N РС 45-07/2011 само по себе не подтверждает факта выполнения по нему в будущем всех предусмотренных в нем работ, а, следовательно, и того, что компания неизбежно получила бы по нему вознаграждение за услуги генподрядчика, в сумме, предъявленной ко взысканию, при том, что возмещение упущенной выгоды является мерой ответственности, применение которой обусловлено наличием состава правонарушения и отсутствие хотя бы одного из условий (размер упущенной выгоды, наличие причинно - следственной связи между фактом причинения убытков и действиями должника), необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении иска, требование о взыскании упущенной выгоды в размере 31 661 438 руб. 50 коп. удовлетворению не подлежит.

Также суд кассационной инстанции считает неправомерным вывод апелляционного суда о наличии правовых оснований для взыскания с ОАО "Наш дом - Приморье" процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 22 338 765 руб. 24 коп., поскольку согласно разъяснениям, данным в пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами", положения статьи 395 Кодекса не применяются к отношениям сторон, не связанным с использованием денег в качестве средства погашения денежного долга.

Начисление процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму убытков не допускается, поскольку проценты, как и убытки, - вид ответственности за нарушение обязательства и по отношению к убыткам, так же как и неустойка, носят зачетный характер.

В связи с тем, что ЗАО "РАСК" реализовало предоставленное ему положениями статьи 719 ГК РФ право, предъявив ко взысканию ту сумму убытков, которая была обозначена в его пояснениях, требования компании о взыскании процентов на основании статьи 395 ГК РФ удовлетворению не подлежат.

Аналогичная правовая позиция содержится в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2007 N 420/07.

С учетом изложенного, решение 20.04.2013 и постановление суда апелляционной инстанции от 28.08.2013 в данной части следует отменить, в удовлетворении требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 22 338 765 руб. 24 коп.- отказать.

Руководствуясь статьями 283, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 20.04.2013, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2013 по делу N А51-2382/2012 Арбитражного суда Приморского края в части удовлетворения первоначального иска о взыскании с закрытого акционерного общества "Русско-Азиатская строительная компания" в пользу открытого акционерного общества "Наш дом - Приморье" 173 473 535 руб. 17 коп. оставить без изменения.

В части удовлетворения встречного иска о взыскании с открытого акционерного общества "Наш дом - Приморье" в пользу закрытого акционерного общества "Русско-Азиатская строительная компания" 31 661 438 руб. 50 коп. упущенной выгоды, 22 338 765 руб. 24 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами указанные судебные акты отменить, в удовлетворении встречных исковых требований в данной части отказать.

В остальной части постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2013 по настоящему делу отменить, дело в отмененной части направить на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд.

Приостановление исполнения решения от 20.04.2013, постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2013, принятое определением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 08.10.2013 N 001996 отменить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Я.В. Кондратьева

Судьи

С.А. Логвиненко М.М. Саранцева