Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 20 сентября 2016 г. N Ф03-4161/16 по делу N А59-3003/2014

г. Хабаровск

20 сентября 2016 г.

А59-3003/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 сентября 2016 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Е.О. Никитина

Судей: Е.Н. Головниной, А.А. Шведова

при участии:

арбитражного управляющего О.А. Сметанина (лично);

от публичного акционерного общества "Нефтяная компания "Роснефть": Д.В. Поклоннова, представителя по доверенности от 20.11.2015;

от предпринимателя А.А. Дворянова, обществ с ограниченной ответственностью: "Алгоритм", "Компания Стройсервис", "Транссервис": С.С. Фисенко, представителя по доверенностям от 04.08.2016 и 19.08.2016;

от Федеральной налоговой службы: А.Д. Пака, представителя по доверенности от 22.12.2015;

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу арбитражного управляющего Сметанина Олега Александровича

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2016

по делу N А59-3003/2014

Арбитражного суда Сахалинской области

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Ю.А. Дремова, в апелляционном суде судьи: Н.А. Скрипка, А.В. Ветошкевич, С.М. Синицына

по жалобе открытого акционерного общества "Нефтяная компания "Роснефть"

на действия (бездействие) внешнего управляющего Сметанина Олега Александровича; о его отстранении от обязанностей внешнего управляющего

в рамках дела о признании открытого акционерного общества "Сахалинморнефтемонтаж" несостоятельным (банкротом)

определением Арбитражного суда Сахалинской области от 27.08.2014 в отношении открытого акционерного общества "Сахалинморнефтемонтаж" (далее - ОАО "Сахалинморнефтемонтаж", ОАО "СМНМ", общество, должник; ОГРН: 1026500885564, ИНН: 6506000447; место нахождения: 694490, Сахалинская область, Охинский район, г.Оха, ул.Советская, 26) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Сметанин Олег Александрович, член некоммерческого партнерства "Тихоокеанская саморегулируемая организация арбитражных управляющих".

Определением суда от 28.01.2015 в отношении ОАО "Сахалинморнефтемонтаж" введено внешнее управление сроком на восемнадцать месяцев - по 27.07.2016, внешним управляющим утвержден Сметанин О.А.

В рамках настоящего дела о несостоятельности (банкротстве) ОАО "СМНМ", открытое акционерное общество "Нефтяная компания "Роснефть" (далее - ОАО "НК "Роснефть", в настоящее время публичное акционерное общество "НК "Роснефть"; ОГРН: 1027700043502, ИНН: 7706107510; место нахождения: 115035, г.Москва, Софийская Набережная, 26/1), являющееся кредитором должника с требованиями включенными определением суда от 09.12.2014 в третью очередь реестра требований кредиторов в размере 95 338 442,39 руб., обратилось в арбитражный суд с жалобой на действия (бездействие) внешнего управляющего Сметанина О.А., выразившиеся в: систематическом нарушении установленных законом сроков размещения информации о ходе проведения процедур несостоятельности (банкротства); привлечении для обеспечения своей деятельности заинтересованного лица по договору от 02.02.2015 N 04 на оказание юридических услуг; заключении договоров от 01.08.2015 хранения имущества с заинтересованным лицом; указании недостоверных данных о размере требований уполномоченного органа в протоколах собраний; непринятии мер по инвентаризации и взысканию дебиторской задолженности; вынесении на собрание кредиторов вопроса об утверждении мирового соглашения; ненадлежащей организации производственной деятельности должника; непринятии мер по реализации объектов должника и созданию публичного акционерного общества "СМНП" (далее - ПАО "СМНП"). Впоследствии жалоба кредитора дополнена ходатайством об отстранении Сметанина О.А. от исполнения обязанностей внешнего управляющего должником.

Определением от 07.05.2016 в удовлетворении жалобы кредитора на действия (бездействие) внешнего управляющего Сметанина О.А. и заявления о его отстранении отказано.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2016 определение от 07.05.2016 отменено. Признано ненадлежащим исполнение Сметаниным О.А. обязанностей внешнего управляющего ОАО "Сахалинморнефтемонтаж", Сметанин О.А. отстранен от исполнения обязанностей внешнего управляющего должником.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, арбитражный управляющий Сметанин О.А. в кассационной жалобе просит его отменить, оставить в силе определение суда от 07.05.2016. В обоснование жалобы ее заявитель приводит, в том числе следующие доводы: на собраниях кредиторов должника 06.08.2015 и 12.11.2015 Федеральной налоговой службе (далее - ФНС России, уполномоченный орган) было представлено 426 377 187 голосов ввиду технической опечатки, что не повлияло на результаты голосования при принятии решений собраниями кредиторов (на собрании, состоявшемся 06.08.2015, ФНС России не сдала бюллетени для голосования, а 12.11.2015 решения на собрании не приняты, т.к. собрание перенесено на более позднюю дату); на собрании кредиторов должника, состоявшемся 19.03.2015, конкурсными кредиторами без каких-либо замечаний был утвержден отчет внешнего управляющего, в котором отражен договор на оказание услуг, что свидетельствует о том, что кредиторы одобрили привлечение арбитражным управляющим общества с ограниченной ответственностью "УК "Президент" (далее - ООО "УК "Президент"); апелляционный суд в нарушение статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) принял новые доводы и доказательства, которые не рассматривались в суде первой инстанции; арбитражный суд апелляционной инстанции в нарушение требований Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) не только рассмотрел, дал оценку и сделал выводы о ненадлежащем выполнении услуг ООО "УК "Президент" как привлеченного специалиста в обособленном споре, по жалобе на арбитражного управляющего, но также в нарушение части 2 статьи 7 АПК РФ не привлек данное юридическое лицо к участию в споре, чем нарушил право последнего на равную судебную защиту прав и законных интересов; не может рассматриваться как довод о возможном причинении убытков факт заключения договора с аффилированным лицом, поскольку заключение договора само по себе, с любым лицом, независимо от его аффилированности к должнику, не свидетельствует о том, что в результате его исполнения сторонам могут быть причинены убытки; судом апелляционной инстанции не доказано, что внешний управляющий вышел за рамки лимита денежных средств на оплату привлеченных специалистов; конкурсным кредитором не доказан факт причинения/возможного причинения убытков конкурсным кредиторам должника; при составлении плана внешнего управления ошибочно были указаны в качестве дебиторской задолженности требования, погашенные в 2014 году; план внешнего управления не содержит конкретных сроков продажи имущества; решение о проведении замещения активов принято на собрании кредиторов, состоявшемся 19.03.2015, и срок на его оспаривание истек; в связи с тем, что выпуск акций ПАО "СМНП" не был зарегистрирован, внешний управляющий не вправе производить увеличение уставного капитала за счет проведения дополнительной эмиссии акций; в материалах дела имеются доказательства подтверждающие, что благодаря деятельности внешнего управляющего должник впервые за последние 4 года хозяйственной деятельности получил прибыль. Ссылается на судебную практику.

В судебном заседании, проведенном в соответствии со статьей 153.1 АПК РФ путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Сахалинской области, арбитражный управляющий поддержал доводы кассационной жалобы, настаивал на ее удовлетворении.

ПАО "НК "Роснефть" в отзыве на кассационную жалобу, его представитель в судебном заседании, не согласились с изложенными в ней доводами, просили оставить обжалуемый судебный акт без изменения, указав, что основаниями для признания действий (бездействия) арбитражного управляющего Сметанина О.А. ненадлежащими и его отстранения от исполнения обязанностей внешнего управляющего, послужили такие обстоятельства как: неверное указание размера требований кредитора; совершение заинтересованных сделок; задержка в организации работы по инвентаризации дебиторской задолженности общества; неисполнение в 2015 году мероприятий по реализации части имущества должника; проведение процедуры замещения активов с нарушением требований Закона о банкротстве.

Представитель группы кредиторов - обществ с ограниченной ответственностью: "Алгоритм", "Компания Стройсервис", НВФ "СМС ДВ", "Спецавтотранспорт", "Транссервис" и предпринимателей: Дворянова А.А., Путинцева В.Н., Путинцева О.В., Путинцевой Ю.В. в отзывах на кассационную жалобу, а также в судебном заседании, поддержал доводы жалобы, сославшись, в том числе на то, что: доказательств причинения действиями арбитражного управляющего убытков должнику и кредиторам, в материалы дела не представлено; рассмотрение заявления об уменьшении размера оплаты услуг привлеченных специалистов, подлежит рассмотрению в рамках обособленного спора в деле о несостоятельности (банкротстве) должника, однако, апелляционный суд дал оценку о ненадлежащем выполнении услуг ООО "УК "Президент" в настоящем обособленном споре; ОАО "НК "Роснефть" будучи аффилированным лицом по отношению к ОАО "СМНМ" и располагая все информацией, без уважительных причин длительно не предъявляло жалоб к действиям арбитражного управляющего; отстранение произошло не на основании объективных причин, а на основании возникновения сомнений в способности надлежащего ведения Сметаниным О.А. внешнего управления; ОАО "НК "Роснефть" не доказало факт неоднократного, грубого, умышленного нарушения действующего законодательства; между двумя группами конкурсных кредиторов имеется корпоративный конфликт, который затрудняет план реализации арбитражным управляющим внешнего управления.

ФНС России в отзыве на кассационную жалобу, ее представитель в судебном заседании, возражали против удовлетворения кассационной жалобы, указав, что Сметанин О.А. за период осуществления внешнего управления, разработанный им же план внешнего управления, не исполнил, что является самостоятельным основанием для отстранения арбитражного управляющего; фактически на момент завершения процедуры внешнего управления наиболее реальное и действительное мероприятие по восстановлению платежеспособности должника путем замещения его активов не проведено.

Заслушав лиц, явившихся в судебное заседание, изучив материалы дела, проверив законность постановления от 07.07.2016, с учетом доводов кассационной жалобы и отзывов на нее, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что предусмотренные статьей 288 АПК РФ основания для его отмены (изменения) отсутствуют.

Положениями части 1 статьи 223 АПК РФ, статьи 32 Закона о банкротстве предусмотрено, что дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Согласно пункту 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

В случае нарушения действиями (бездействием) арбитражного управляющего прав и законных интересов кредиторов, в том числе уполномоченного органа, они вправе обжаловать действия (бездействия) арбитражного управляющего в арбитражный суд в порядке, установленном статьей 60 Закона о банкротстве.

По смыслу названной нормы права основанием для удовлетворения жалобы является установление арбитражным судом фактов несоответствия действий (бездействия) арбитражного управляющего требованиям законодательства, регламентирующего его деятельность при проведении мероприятий в рамках процедуры, применяемой в деле о банкротстве и нарушения такими действиями (бездействием) прав и законных интересов кредиторов.

Рассмотрев жалобу ОАО "НК "Роснефть", арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности кредитором того, что внешний управляющий действовал недобросовестно или допустил действия (бездействие), противоречащие целям внешнего управления, и повлекшие нарушение прав и законных интересов заявителя, в связи с чем, отказал в удовлетворении жалобы.

Отменяя судебный акт первой инстанции и, признавая ненадлежащим исполнением Сметаниным О.А. обязанностей внешнего управляющего ОАО "СМНМ" в части: привлечения для обеспечения своей деятельности заинтересованного лица по договору от 02.02.2015 N 04 на оказание юридических услуг; заключения договоров от 01.08.2015 хранения имущества с заинтересованным лицом; указания недостоверных данных о размере требований уполномоченного органа в протоколах собраний; непринятии мер по инвентаризации и взысканию дебиторской задолженности; непринятии мер по реализации объектов должника и созданию ПАО "СМНП", и об отстранении Сметанина О.А. от исполнения обязанностей внешнего управляющего должником, суд апелляционной инстанции руководствовался следующим.

Так, указание внешним управляющим Сметаниным О.А. недостоверных данных о размере требований уполномоченного органа в протоколах собраний, подтверждается материалами обособленного спора, согласно которым размер требований уполномоченного органа и, соответственно, количество предоставленных ему голосов изменялись на каждом собрании кредиторов, а именно: на собрании кредиторов, состоявшемся 19.03.2015 ФНС России предоставлено 249 690 855,97 голосов; на собраниях 06.08.2015 и 12.11.2015 - 426 377 187 голосов; на собраниях 23.12.2015 и 25.01.2016 - 259 008 237,36 голосов.

Между тем, определениями от 11.12.2014 и от 28.04.2015 в реестр кредиторов включены требования уполномоченного органа в размере 258 811 915,43 руб., в том числе: недоимка по налогам в сумме 114 105 258,56 руб., пени в сумме 3 234 982,20 руб., страховые взносы в Пенсионный фонд Российской Федерации (страховая часть) в сумме 102 187 077,86 руб., пени (страховая часть) в сумме 4 354 738,05 руб., пени (накопительная часть) в сумме 59 567,84 руб., страховые взносы на ОПС в сумме 317 862,37 руб. (дополнительный тариф), пени по страховым взносам в сумме 10 644,58 руб. (дополнительный тариф), страховые взносы на ОПС в сумме 3 822 456,52 руб. (дополнительный тариф), пени по страховым взносам в сумме 133 997,02 руб. (дополнительный тариф), страховые взносы в ФФОМС в сумме 29 258 200,66 руб., пени (страховые взносы в ФФОМС) в сумме 1 327 129,77 руб.

Также определением от 28.04.2015 в третью очередь реестра требований кредиторов включены требования ФНС России в размере 43 301 472,30 руб., во вторую очередь - 167 368 950 руб. недоимки по налогу на доходы физических лиц.

Исходя из разъяснений, изложенных в абзаце третьим пункта 41.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 "296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - постановление Пленума N 60), исчисленные в связи с начислением текущей заработной платы суммы страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации на обязательное пенсионное страхование, в Фонд социального страхования Российской Федерации на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования на обязательное медицинское страхование учитываются в четвертой очереди текущих платежей. Требование об уплате должником сумм страховых взносов, начисленных до возбуждения дела о банкротстве, относится к реестровым требованиям третьей очереди и предъявляется в деле о банкротстве уполномоченным органом.

Таким образом, требование в части недоимки по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 106 327 396,75 руб. относится к третьей очереди удовлетворения и предоставляет право голоса на собрании кредиторов в соответствии с пунктом 3 статьи 12 Закона о банкротстве.

Соответственно, фактически ФНС России предоставлено 259 008 237,36 голосов, соответствующих размеру требований в составе третьей очереди удовлетворения.

В соответствии с пунктом 1 Общих правил ведения арбитражным управляющим реестра требований кредиторов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.07.2004 N 345, реестр требований кредиторов должника представляет собой единую систему записей о кредиторах, содержащих, в частности для юридического лица, сведения о его наименовании, месте нахождения, банковских реквизитах, очередности и размере требований кредитора к должнику.

Пунктом 1 статьи 12 Закона о банкротстве установлено, что участниками собрания кредиторов с правом голоса являются конкурсные кредиторы и уполномоченные органы, требования которых включены в реестр требований кредиторов на дату проведения собрания кредиторов; организация и проведение собрания кредиторов осуществляются арбитражным управляющим.

Приняв во внимание вышеназванные обстоятельства и придя к выводу, что указание внешним управляющим Сметаниным О.А. недостоверных данных о размере требований уполномоченного органа в протоколах собраний, несмотря на отсутствие негативных последствий на двух конкретных собраниях (06.08.2015 и 12.11.2015), тем не менее, привело к недопустимой ситуации - неверному определению количества предоставленных кредитору голосов, возникшей не в результате недобросовестных действий кредитора, желающего ввести участников собрания в заблуждение, а в результате действий самого арбитражного управляющего, ответственного за организацию и проведение собрания, при том, что допущенная им ошибка в размере требований является значительной (200 000 000 руб.) и не может быть истолкована в качестве опечатки (арифметической ошибки), несущественно влияющей на размер требований; данным нарушением фактически создана реальная предпосылка для причинения кредиторам убытков, затягивания процедуры банкротства, ведь установление факта голосования кредитора количеством голосов, которыми он фактически не обладал, способно повлечь отмену принятых на собрании решений по причине отсутствия кворума, суд апелляционной инстанции правомерно удовлетворил жалобу ОАО "НК "Роснефть" в данной части.

При выяснении вопроса о привлечении специалистов для обеспечения деятельности внешнего управляющего, апелляционным судом из материалов дела установлено, что 02.02.2015 между арбитражным управляющим Сметаниным О.А. и ООО "УК "Президент" заключен договор N 04 на оказание юридических услуг по обеспечению исполнения обязанностей, возложенных на управляющего в процедуре банкротства. Размер вознаграждения юридического лица составил 2 500 000 руб.; договор расторгнут 01.12.2015.

Данные сведения отражены в отчете внешнего управляющего ОАО "Сахалинморнефтемонтаж" Сметанина О.А. от 23.12.2015.

В силу пунктов 1 и 3 статьи 101 Закона о банкротстве крупные сделки, а также сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, заключаются внешним управляющим только с согласия собрания кредиторов (комитета кредиторов), если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом; в целях настоящего Федерального закона сделками, в совершении которых имеется заинтересованность, признаются сделки, стороной которых являются заинтересованные лица по отношению к внешнему управляющему или конкурсному кредитору либо к должнику.

Согласно пункту 3 статьи 19 Закона о банкротстве заинтересованными лицами по отношению к должнику-гражданину признаются его супруг, родственники по прямой восходящей и нисходящей линии, сестры, братья и их родственники по нисходящей линии, родители, дети, сестры и братья супруга.

В случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, заинтересованными лицами по отношению к арбитражному управляющему, кредиторам признаются лица в соответствии с пунктами 1 и 3 настоящей статьи (пункт 3 статьи 19 Закона о банкротстве).

В пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.04.2009 N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснено, что при решении вопроса о том, кто является заинтересованным лицом, судам необходимо учитывать, что согласно абзацу первому пункта 1 статьи 20.2 Закона о банкротстве в случае, если в соответствии с Законом на арбитражного управляющего возлагаются полномочия руководителя должника, на него распространяются все требования и по отношению к нему применяются все меры ответственности, установленные федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации для руководителя такого должника.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), генеральным директором ООО "УК "Президент" является Сметанин Александр Александрович, родной брат арбитражного управляющего Сметанина О.А., а единственным учредителем - Сметанина А.А., что свидетельствует о том, что договор об оказании услуг по обеспечению деятельности арбитражного управляющего, заключенный с ООО "УК "Президент", относятся к категории сделок с заинтересованностью, а его заключение в силу пункта 1 статьи 101 Закона о банкротстве подлежало обязательному согласованию с собранием кредиторов должника.

Поскольку доказательств получения внешним управляющим согласия кредиторов или комитета кредиторов на заключение договора от 02.02.2015 N 04 с аффилированным по отношению к внешнему управляющему лицом, в материалы дела не представлено, действия внешнего управляющего по заключению названного договора обоснованно признаны апелляционным судом неправомерными, как противоречащие требованиям Закона о банкротстве.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что заключение договора на оказание услуг одобрено на собрании кредиторов должника, состоявшемся 19.03.2015, путем утверждения отчета внешнего управляющего подлежит отклонению, поскольку на данном собрании отчет временного управляющего не утвержден собранием кредиторов, а лишь принят к сведению, кроме того, договор от 02.02.2015 заключен раньше состоявшегося собрания кредиторов должника.

Кроме того апелляционным судом отмечено, что по смыслу пункта 1 статьи 59 Закона о банкротстве и разъяснений, данных в пунктах 15, 17, 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2009 N 91 "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве", к судебным расходам, которые подлежат возмещению в соответствии с указанной нормой, законодатель относит только судебные расходы, понесенные арбитражным управляющим или иными лицами в соответствии с положениями Закона в связи с ведением процедуры банкротства, а также в связи с привлечением иных лиц для обеспечения деятельности арбитражного управляющего.

Расходы по обособленным спорам, в которых не участвует должник, и не затрагиваются интересы конкурсной массы, в соответствии с абзацем вторым пункта 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - постановление Пленума N 35) распределяются по общим правилам искового производства (статья 110 АПК РФ).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела акты оказанных услуг по договору от 02.02.2015, апелляционный суд пришел к выводу, что принятые по актам от 05.05.2015 N 3, от 01.07.2015 N 5, от 01.09.2015 N 7 услуги фактически оказаны арбитражному управляющему Сметанину О.А. в рамках обособленного спора в соответствии с разъяснениями, данными в пунктах 14, 15 постановления Пленума N 35, а потому не должны быть отнесены на конкурсную массу должника, поскольку подлежат возмещению в порядке статей 110, 112 АПК РФ за счет проигравшего лица, следовательно, факт привлечения Сметаниным О.А. ООО "УК "Президент" свидетельствует о возможности причинения должнику убытков в случае выплаты вознаграждения. При этом апелляционный суд не входит в установление размера убытков, причиненных внешним управляющим должнику привлечением указанной юридической компании, поскольку факт выплаты вознаграждения привлеченному специалисту из материалов дела не установлен, требование о взыскании с арбитражного управляющего убытков не заявлено.

01.08.2015 между ОАО "Сахалинморнефтемонтаж" (хранитель) и обществом с ограниченной ответственностью "РН-Строй" (далее - ООО "РН-Строй"; поклажедатель) заключены договоры N N 1, 2 хранения имущества должника (автотранспортные средства); от имени ОАО "Сахалинморнефтемонтаж" договоры подписаны заместителем внешнего управляющего Колмыковым И.А., действующим по доверенности; от имени ООО "РН-Строй" договор подписан конкурсным управляющим Сметаниным О.А., действующим на основании решения Арбитражного суда г. Москвы от 12.08.2014 по делу N А40-113343/2013.

Приняв во внимание вышеназванные положения статей 19 и 101 Закона о банкротстве, и придя к выводу, что вышеназванные договоры являются сделками с заинтересованностью, которые в свою очередь должны быть одобрены собранием кредиторов, а доказательств получения внешним управляющим согласия кредиторов или комитета кредиторов на заключение договоров от 01.08.2015 не имеется, действия внешнего управляющего в данной части обоснованно признаны судом апелляционной инстанции неправомерными, поскольку противоречат требованиям Закона о банкротстве.

При этом судом апелляционной инстанции учтено, что согласно пункту 5 статьи 20.3 Закона о банкротстве, пункту 10 постановления Пленума N 60 полномочия, возложенные в соответствии с данным законом на арбитражного управляющего в деле о банкротстве, не могут быть переданы иным лицам, однако арбитражный управляющий для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве имеет право привлекать на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника, если иное не установлено Законом о банкротстве, стандартами и правилами профессиональной деятельности или соглашением арбитражного управляющего с кредиторами (абзац шестой пункта 1 статьи 20.3 Закона).

Вместе с тем, договоры хранения подписаны заместителем внешнего управляющего Колмыковым И.А., в то время как в отчете внешнего управляющего сведения о привлечении указанного лица в качестве привлеченного специалиста для обеспечения своей деятельности отсутствуют, должность заместителя внешнего управляющего Законом о банкротстве не предусмотрена.

Помимо этого, заместителем внешнего управляющего Колмыковым И.А. издан приказ от 20.10.2015 N 289/п о проведении инвентаризации имущества должника, однако, основание, по которому внешний управляющий переложил свои обязанности по руководству деятельностью должника, в том числе заключению от имени и в интересах должника договоров, на иное лицо, в деле отсутствует, что позволяет прийти к выводу о том, что внешний управляющий передал свои функции руководителя предприятия-должника иному лицу в нарушение пункта 5 статьи 20.3 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 106 Закона о банкротстве не позднее чем через месяц с даты своего утверждения внешний управляющий обязан разработать план внешнего управления и представить его собранию кредиторов для утверждения.

Рассмотрение вопроса об утверждении и изменении плана внешнего управления относится к исключительной компетенции собрания кредиторов. План внешнего управления рассматривается собранием кредиторов, которое созывается внешним управляющим не позднее чем через два месяца с даты утверждения внешнего управляющего (пункты 1, 2 статьи 107 Закона о банкротстве).

В силу пункта 2 статьи 99 Закона о банкротстве внешний управляющий обязан, в том числе принять в управление имущество должника и провести его инвентаризацию; принимать меры по взысканию задолженности перед должником, реализовывать мероприятия, предусмотренные планом внешнего управления, в порядке и на условиях, которые установлены приводимым законом.

Согласно Плану внешнего управления должника, утвержденного решением собрания кредиторов должника 19.03.2015, для восстановления платежеспособности должна была осуществляться работа по взысканию дебиторской задолженности: текущая дебиторская задолженность в сумме 210 278 тыс. руб. будет погашена: в феврале-марте 2015 года в размере 122 303 тыс. руб., в апреле-декабре 2015 года - 24 806 тыс. руб., по окончании сроков гарантийного удержания - 63 169 тыс. руб.; в период с марта по июнь 2015 года будут проводиться мероприятия по взысканию дебиторской задолженности в сумме 67 203 тыс. руб.; планируется, что сумма взысканной дебиторской задолженности составит не менее 70%, то есть порядка 46 607 тыс. руб.; проведение инвентаризации дебиторской задолженности запланировано на февраль-март 2015 года, взыскание (в судебном и внесудебном порядке) - в марте-декабре 2015 года.

Между тем арбитражный управляющий Сметанин О.А., в нарушение сроков, утвержденных Планом внешнего управления, организовал работу по инвентаризации дебиторской задолженности в октябре 2015 года (приказ от 20.10.2015 N 289/п), то есть по истечении девяти месяцев, определенных в Плане внешнего управления.

На основании изложенного, сопоставив дату введения внешнего управления (28.01.2015) и дату утверждения Плана внешнего управления (19.03.2015), который содержит определенные самим внешним управляющим сроки инвентаризации дебиторской задолженности, приняв во внимание факт осведомленности арбитражного управляющего о наличии дебиторской задолженности и ее размерах по данным бухгалтерской отчетности должника, апелляционный суд пришел к верному выводу о том, что столь существенное превышение определенного Планом срока инвентаризации (более восьми месяцев) является необоснованным, при этом разумные причины несоблюдения предусмотренных Планом сроков внешним управляющим не приведены.

Вместе с тем, судом отмечено, что значительное нарушение внешним управляющим срока инвентаризации способно воспрепятствовать своевременному взысканию дебиторской задолженности или полностью исключить возможность ее взыскания (например, ввиду истечения сроков исковой давности), что существенно нарушает права кредиторов, приводит к затягиванию процедуры.

Кроме того, ссылка арбитражного управляющего Сметанина О.А. на то, что дебиторская задолженность в размере 46 299 073,14 руб., погашена в добровольном порядке в результате проведенной внешним управляющим претензионной (досудебной) работы, что, по его мнению, исключает удовлетворение жалобы кредитора в данной части, несостоятельна, поскольку половина указанной задолженности на сумму более 25 000 000 руб. (платежные поручения ООО "РН-СМНГ": от 27.02.2015 N 260 на сумму 2 584 415,33 руб., от 10.02.2015 N 586 на сумму 4 117 181,66 руб., от 25.03.2015 N 275 на сумму 8 728 909,89 руб., открытого акционерного общества "СМНМ-ВИКО, ИСК": от 26.02.2015 N 932 на сумму 7 941 952,64 руб., от 27.02.2015 N 944 на сумму 1 980 937,34 руб.) погашена до рассмотрения Плана внешнего управления, относится к задолженности, которая должна была быть погашена (в соответствии с Планом) в феврале-марте 2015 года и не имеет отношения к мероприятиям по взысканию задолженности в период с марта по июнь 2015 года.

Рассматривая довод жалобы кредитора относительно непринятия внешним управляющим Сметаниным О.А. мер, направленных на реализацию объектов должника, апелляционный суд, установив, что внешнее управление введено судом 28.01.2015 сроком по 27.07.2016, однако ни по состоянию на день рассмотрения спора судом первой инстанции, ни апелляционным судом перечень объектов, планируемых к реализации, кредиторам не представлен, не проведена оценка данных объектов, не представлен проект Положения о порядке и сроках реализации предполагаемых объектов недвижимости, а также приняв во внимание, что на момент рассмотрения жалобы в суде апелляционной инстанции срок процедуры внешнего управления истекал менее чем через месяц, при этом срок оценки составляет не менее 10 дней, а срок проведения торгов с даты публикации - не менее месяца, т.е. реализация имущества до окончания процедуры невозможна, пришел к правомерным выводам, что внешний управляющий действует неразумно и неосмотрительно, не в интересах должника и кредиторов, в связи с чем жалоба кредитора в данной части является обоснованной.

Одной из мер по восстановлению платежеспособности должника является замещение его активов (статья 109 Закона о банкротстве).

В силу пункта 1 статьи 115 Закона о банкротстве замещение активов должника проводится путем создания на базе имущества должника одного открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ.

Замещение активов должника путем создания на базе имущества должника одного открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ может быть включено в план внешнего управления на основании решения органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок должника (пункт 2 этой же статьи).

В утвержденный 19.03.2015 на состоявшемся собрании кредиторов должника План внешнего управления, включено мероприятие по замещению активов должника (пункт 5.9. Плана) путем создания на базе имущества должника - ОАО "Сахалинморнефтемонтаж" нового общества - ПАО "СМНМ" с внесением в его уставный капитал части имущества должника, как это предусмотрено в пункте 2 статьи 115 Закона о банкротстве.

Состав имущества должника, вносимого в оплату уставного капитала созданного на базе его имущества ПАО, включает 29 объектов недвижимого имущества, 100 транспортных средств, долю в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью "Кенц-СМНМ".

На основании пунктов 3.1, 3.2, 5 и 8 статьи 115 Закона о банкротстве при замещении активов должника единственным учредителем открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ является должник. Участие иных учредителей в создании открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ не допускается. Величина уставных капиталов создаваемых открытых акционерных обществ определяется решением собрания кредиторов или комитета кредиторов и устанавливается в размере, равном определенной в отчете об оценке рыночной стоимости имущества, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых открытых акционерных обществ.

Акции созданных на базе имущества должника открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ включаются в состав имущества должника и могут быть проданы на открытых торгах, если иное не установлено настоящей статьей.

Единоличным исполнительным органом созданных акционерного общества или нескольких акционерных обществ является внешний управляющий либо иное лицо, назначаемое на должность и отстраняемое от должности внешним управляющим на основании решения собрания кредиторов.

Согласно пункту 1 статьи 94 Закона о банкротстве с даты введения внешнего управления прекращаются полномочия органов управления должника и собственника имущества должника - унитарного предприятия, полномочия руководителя должника и иных органов управления должника переходят к внешнему управляющему, за исключением полномочий органов управления должника, предусмотренных пунктами 2 и 3 настоящей статьи.

В свою очередь пункт 2 названной статьи Закона наделяет органы управления должника в пределах компетенции, установленной федеральным законом, правом принимать решения, в частности, о замещении активов должника.

В нарушение положений статьи 115 Закона о банкротстве внешним управляющим единолично 23.04.2015 принято решение N 1 о создании ПАО "СМНМ", определении уставного капитала в размере 2 300 000 руб., разделенного на 2 300 обыкновенных именных акций номинальной стоимостью 1 000 руб. каждая; юридическое лицо зарегистрировано 05.05.2015.

Вместе с тем, внеочередное общее собрание акционеров должника созвано лишь 26.06.2015; вопрос об утверждении рыночной стоимости имущества, вносимого в уставный капитал ПАО "СМНМ", поставлен на рассмотрение собрания кредиторов 06.08.2015.

30.06.2015 внешним управляющим принято решение N 2 об увеличении уставного капитала в связи с увеличением количества объявленных акций до 58 009,158 номинальной стоимостью 1 000 руб. каждая; размещаемые дополнительные акции оплачиваются недвижимым имуществом: административное здание, крытый склад, мастерские, склад, столярный цех.

На состоявшемся 06.08.2015 собрании кредиторами утверждена оценка имущества, передаваемого в уставный капитал ПАО "СМНМ" (погрузчик - 2,3 млн. руб., объекты недвижимого имущества - 55,7 млн. руб.), утвержден размер уставного капитала. Уставный капитал, согласно выписке из ЕГРЮЛ составляет 2,3 млн. руб. при принятом решении о включении объектов недвижимости на 55,7 млн. руб. Информация о размещении ценных бумаг дополнительного выпуска в отчете отсутствует.

Согласно Плану внешнего управления проведение эмиссии ценных бумаг ПАО "СМНМ", включая государственную регистрацию выпуска и отчета об итогах выпуска акций, должно было быть осуществлено в сентябре-ноябре 2015 года.

Между тем принимая единоличное решение о создании и регистрации ПАО "СМНМ", внешний управляющий оставил без внимания тот факт, что уставный капитал оплачен полностью путем внесения погрузчика, правоустанавливающие документы на объекты недвижимого имущества, вносимые в оплату уставного капитала, отсутствовали, с соответствующими исками о признании права собственности внешний управляющий обратился в июне 2015 года, а решения о признании права собственности вынесены 21.10.2015 по делу N А59-2888/2015 и 18.09.2015 по делу N А59-2143/2015.

При этом внешний управляющий, ранее исполнявший обязанности временного управляющего, прогнозируя свои мероприятия в ходе составления Плана внешнего управления и указывая в Плане на объекты недвижимого имущества, подлежащие передаче создаваемому ПАО "СМНМ" и включению в его уставный капитал, мог и должен был располагать информацией об отсутствии у должника правоустанавливающих документов, а потому принять разумные меры по их получению до утверждения кредиторами Плана или непосредственно после принятия собранием кредиторов соответствующего решения в марте 2015 года.

В тоже время, как следует из представленных внешним управляющим документов, работы привлеченного им ООО "УК "Президент" по подготовке документов, связанных с деятельностью ПАО "СМНМ", в том числе и подготовка документов для регистрации выпуска и отчета об итогах выпуска акций ПАО "СМНМ" для подачи в Дальневосточное главное управление Центрального банка Российской Федерации приняты по акту от 02.11.2015 N 9. Дальневосточное главное управление Банка России уведомлением от 24.12.2015 N Т7-7-27-1-1/35185 отказало ПАО "СМНМ" в государственной регистрации выпуска и отчета об итогах выпуска акций, в связи со значительным количеством нарушений (13 пунктов) при оформлении, подготовке и подаче заявления. Так в качестве нарушений, в частности, указано на внесение в уставный капитал ПАО "СМНМ" имущества, не предусмотренного Планом внешнего управления, отсутствие утверждения собранием кредиторов устава ПАО "СМНМ".

Таким образом, в связи с невозможностью сформировать имущество, вносимое в уплату уставного капитала, акции не размещены, запланированные на февраль 2016 года торги по их реализации не состоялись.

Оценив вышеперечисленные обстоятельства, и придя к выводу, что действия внешнего управляющего должником по созданию ПАО "СМНП" являются неразумными, поскольку фактически привели к невозможности проведения мероприятий по замещению активов должника в установленные Планом внешнего управления сроки, не выполнению мероприятий по восстановлению платежеспособности должника, апелляционный суд удовлетворил жалобу ОАО "НК "Роснефть" в данной части.

Из содержания пункта 1 статьи 98 Закона о банкротстве следует, что внешний управляющий может быть отстранен судом от исполнения обязанностей внешнего управляющего в связи с удовлетворением судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение внешним управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника или его кредиторов.

В пункте 56 постановления Пленума N 35 разъяснено, что отстранение арбитражного управляющего по данному основанию связано с тем, что арбитражный управляющий утверждается для осуществления процедур банкротства и обязан при их проведении действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (статья 2 и пункт 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве), а неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей, выражающееся в нарушении им законодательства при осуществлении своих полномочий, приводит к возникновению обоснованных сомнений в способности данного управляющего к надлежащему ведению процедур банкротства.

Помимо этого, абзацем первым пункта 1 статьи 98 Закона о банкротстве предусмотрено, что неисполнение внешним управляющим мер по восстановлению платежеспособности, предусмотренных планом внешнего управления, может являться самостоятельным основанием для отстранения арбитражного управляющего.

Придя к выводу о ненадлежащем исполнении Сметаниным О.А. обязанностей внешнего управляющего должником, нарушении его действиями (бездействием) прав и законных интересов конкурсных кредиторов должника, а также возможном причинении убытков кредиторам и самому должнику, апелляционный суд отстранил Сметанина О.А. от исполнения обязанностей внешнего управляющего должником.

Оснований для переоценки сделанных судом выводов в материалах дела не имеется, доказательств свидетельствующих об обратном, также не представлено.

Ссылка заявителя кассационной жалобы на нарушение апелляционным судом положений статьи 268 АПК РФ в части принятия новых доводов и доказательств, которые не рассматривались в суде первой инстанции, признается несостоятельной, поскольку доводы, в том числе об оказании привлеченными специалистами части услуг исключительно в интересах арбитражного управляющего Сметанина О.А., а также относительно качества оказанных услуг, заявлялись конкурсным кредитором при рассмотрении его жалобы в суде первой инстанции (письменные объяснений от 31.03.2016), однако не получили судебной оценки в определении от 07.05.2016.

Довод заявителя жалобы о необходимости привлечения к участию в настоящем обособленном споре ООО "УК "Президент", является необоснованным, так как предметом данного обособленного спора является обжалование действий (бездействия) внешнего управляющего, круг лиц - участников обособленных споров, определен положениями пунктов 14, 15 постановления Пленума N 35. Из материалов обособленного спора, обжалуемого судебного акта также не следует, что он принят в отношении прав и обязанностей ООО "УК "Президент". Само это лицо о нарушении своих прав не заявляло.

Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе заявителя и отзыве представителя группы кредиторов не опровергают выводов суда апелляционной инстанции и направлены на переоценку фактических обстоятельств спора, а также представленных в материалы дела доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции (статья 286 АПК РФ), в связи с чем подлежат отклонению.

Судебная практика, на наличие которой ссылается заявитель жалобы, не имеет преюдициального значения при рассмотрении настоящего дела, т.к. судебные акты приняты в отношении иных лиц и по иным фактическим обстоятельствам дела, не являющимися тождественными настоящему спору. Судебные акты по каждому делу принимаются с учетом конкретных доводов и доказательств, представленных сторонами.

Нарушений норм материального и процессуального права, в том числе влекущих отмену постановления по безусловным основаниям, апелляционным судом не допущено.

При изложенных обстоятельствах, обжалуемое постановление отмене, а кассационная жалоба удовлетворению, не подлежат.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2016 по делу N А59-3003/2014 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.О. Никитин

Судьи

Е.Н. Головнина А.А. Шведов