Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 29 декабря 2016 г. N Ф03-6024/16 по делу N А24-2022/2016

г. Хабаровск

29 декабря 2016 г.

А24-2022/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 декабря 2016 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи Т.Н. Никитиной

Судей: Т.Г. Брагиной, И.А. Мильчиной

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью "Энергоресурс-М": представитель не явился;

от Управления Федеральной миграционной службы по Камчатскому краю: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Энергоресурс-М"

на решение от 14.07.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2016

по делу N А24-2022/2016 Арбитражного суда Камчатского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Копылова А.А.; в суде апелляционной инстанции судьи: Сидорович Е.Л., Бессчасная Л.А., Солохина Т.А.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Энергоресурс-М" (ОГРН 1084101006131, ИНН 4101127829, место нахождения: 683024, Камчатский край, Петропавловск-Камчатский, пр-т.Рыбаков, 2, 15)

к Управлению Федеральной миграционной службы по Камчатскому краю (ОГРН 1084101003623, ИНН 4101125155, место нахождения: 683024, Камчатский край, г.Петропавловск-Камчатский, пр-т. 50 лет Октября, 23, 2)

об отмене постановления

Общество с ограниченной ответственностью "Энергоресурс-М" (далее - ООО "Энергоресурс-М", общество) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Камчатскому краю (далее - административный орган, УФМС России по Камчатскому краю) от 12.05.2016 N 41, которым общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей.

Решением суда от 14.07.2016, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2016, ООО "Энергоресурс-М" отказано в удовлетворении заявленных требований.

Судебные акты мотивированы наличием в действиях общества вмененного ему правонарушения, соблюдением порядка привлечения к ответственности, отсутствием оснований для признания его малозначительным.

Законность состоявшихся судебных актов проверяется в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), по кассационной жалобе ООО "Энергоресурс-М", которое просит их отменить, направить дело на новое рассмотрение.

По мнению общества, при проведении контрольных мероприятий административным органом были нарушены положения статей 21, 23 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Федеральный закон N 294-ФЗ), пунктов 59, 60, 61, 63 Административного регламента, утвержденного приказом ФМС России N 367, МВД России N 807 от 31.07.2015 "Об утверждении Административного регламента по исполнению Федеральной миграционной службой, ее территориальными органами и органами внутренних дел Российской Федерации государственной функции по осуществлению федерального государственного контроля (надзора) за пребыванием и проживанием иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации и трудовой деятельностью иностранных работников" (далее - Административный регламент). Кроме этого, полагает возможным применить статью 60.2 Трудового кодекса Российской Федерации.

УФМС России по Камчатскому краю отзыв на кассационную жалобу не представило.

ООО "Энергоресурс-М" до судебного заседания заявило ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие представителя общества.

Административный орган, участвующий в настоящем деле, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе с учетом размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, явку своего представителя в судебное заседание кассационной инстанции не обеспечил.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, а также проверив правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

Суды первой и апелляционной инстанций установили и материалами дела подтверждается, прокуратурой города Петропавловска-Камчатского проведена проверка соблюдения требований миграционного законодательства Российской Федерации, по результатам которой выявлено, что 03.02.2016 ООО "Энергоресурс-М" на основании договора подряда на капитальное строительство от 22.10.2015 производило ремонтные работы в здании средней образовательной школы N 8, расположенной по адресу: г.Петропавловск-Камчатский, ул.Давыдова, д. 15. В нарушение требований Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) ООО "Энергоресурс-М" привлекло гражданина Республики Узбекистан Усмонова Муродилло Мухитдиновича, 01.01.1989 года рождения, для выполнения работ по специальности "электрик" не указанной в патенте, на имя Усмонова М.М. выдан патент с указанием специальности "отделочник железобетонных изделий".

Усмонов Муродилло Мухитдинович на момент проведения проверки являлся работником ООО "Энергоресурс-М", на основании срочного трудового договора от 27.01.2016. Согласно пунктам 1.1., 1.2. указанного договора работодатель предоставил работу по специальности "отделочник железобетонных изделий", трудовую деятельность работник осуществляет на основании патента серии 41 от 07.05.2015 N 15006133. Приказом ООО "Энергоресурс-М" от 27.01.2016 N 7 Усмонов М.М. принят на работу по специальности "отделочник железобетонных изделий".

Установив факт привлечения указанного иностранного гражданина к трудовой деятельности по специальности, не указанной в патенте, 22.04.2016 заместителем прокурора города Петропавловска-Камчатского в соответствии со статьей 25 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации", статьями 28.4, 25.11, 23.1 КоАП РФ вынесено постановление о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

12.05.2016 административным органом вынесено постановление о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей.

Полагая незаконным привлечение к административной ответственности, ООО "Энергоресурс-М", не согласившись с вынесенным постановлением, обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суды обеих инстанций, признавая доказанным наличие в действиях общества состава вменяемого правонарушения, посчитали законным и обоснованным оспариваемое постановление административного органа.

Частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ установлено, что привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, либо привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу или патенте, если разрешение на работу или патент содержит сведения о профессии (специальности, должности, виде трудовой деятельности), либо привлечение иностранного гражданина или лица без гражданства к трудовой деятельности вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого данному иностранному гражданину или лицу без гражданства выданы разрешения на работу, патент или разрешено временное проживание влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок от четырнадцати до девяноста суток.

В пункте 1 примечания к названой норме указано, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Порядок привлечения иностранных граждан или лиц без гражданства к трудовой деятельности в Российской Федерации регламентирован Законом N 115-ФЗ.

В силу статьи 2 Закона N 115-ФЗ разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в РФ в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности; патент - документ, подтверждающий в соответствии с настоящим Федеральным законом право иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, за исключением отдельных категорий иностранных граждан в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, на временное осуществление на территории субъекта Российской Федерации трудовой деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 13 Закона N 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в Российской Федерации только при наличии разрешения на работу или патента.

Противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения (пункт 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса.

В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными доказательствами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствам

Факт привлечения обществом к трудовой деятельности гражданина Республики Узбекистан Усмонова Муродилло Мухитдиновича, 01.01.1989 года рождения, для выполнения работ по специальности "электрик" не указанной в патенте (на имя Усмонова М.М. выдан патент с указанием специальности "отделочник железобетонных изделий"), подтверждается представленными в материалы дела постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 22.04.2016; договором подряда на капитальное строительство от 22.10.2015; протоколом об административном правонарушении от 03.02.2016 N 7 в отношении гражданина Республики Узбекистан Усмонова М.М.; срочным трудовым договором, заключенным 27.01.2016 между обществом и иностранным гражданином; объяснениями гражданина Республики Узбекистан Усмонова М.М. от 03.02.2016 и от 18.02.2016, собственноручно записанными на русском языке.

Все указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии в действиях ООО "Энергоресурс-М" объективной стороны административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрено частью 1 статья 18.15 КоАП РФ.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

В данном случае Общество имело реальную возможность для выполнения требований миграционного законодательства, однако не приняло все зависящие от него меры по их соблюдению.

Учитывая, что обществом не представлено надлежащих доказательств принятия всех необходимых и достаточных мер по соблюдению правил, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ, суды правомерно пришли к выводу о наличии вины в его действиях.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что иностранный гражданин плохо владеет русским языком являлся предметом исследования судов первой и апелляционной инстанции и правомерно отклонен как не соответствующий материалам дела, поскольку согласно письменным объяснениям иностранного гражданина от 03.02.2016 и от 18.02.2016 ему разъяснено право в соответствии со статьей 24.2 КоАП РФ пользоваться услугами переводчика, от услуг которого Усмонов М.М. отказался.

Довод заявителя жалобы о том, что иностранный работник не работал по специальности электрика, а только оказывал помощь электрику, судом правомерно отклонен, поскольку материалами дела подтверждено, что Усмонов М.М. выполнял работы по специальности электрика, а именно устанавливал и подключал светильники.

Ссылки подателя кассационной жалобы на положения статьи 60.2 Трудового кодекса Российской Федерации кассационная инстанция не принимает, исходя из следующего.

Согласно пункту 4 статьи 13 Закона N 115-ФЗ иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу или патента.

При этом в патенте указывается вид деятельности иностранного работника, который он вправе осуществлять на территории РФ. Указание в патенте конкретного вида деятельности, которым вправе заниматься иностранный работник, означает, что работодатель может привлекать его только для выполнения работ, соответствующих тому виду деятельности, который указан в патенте.

В рассматриваемом случае в патенте на работу указан вид деятельности "отделочник железобетонных изделий", только по этой профессии и может трудиться иностранный работник. Для выполнения работ по специальности электрик, в том числе и в порядке совмещения, иностранному работнику нужно получить патент на работу с указанием соответствующего вида деятельности.

Факт привлечения обществом к трудовой деятельности иностранного гражданина по специальности электрика не указанной в патенте установлен судебными инстанциями. Согласно сведениям УФМС по Камчатскому краю Усмонов М.М. переоформил патент с указанием специальности "электрик участка" только 08.02.2016.

Доводы общества о том, что административным органом при проведении проверки допущено нарушение положений Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ, Административного регламента, отклоняются судом как несостоятельные.

В соответствии с частью 2 статьи 32 Закона N 115-ФЗ к отношениям, связанным с осуществлением федерального государственного контроля (надзора) за трудовой деятельностью иностранных работников на территории РФ, работодателей, заказчиков работ и услуг, и к отношениям, связанным с исполнением юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями обязанностей, возложенных на них как на принимающую (приглашающую) сторону, применяются положения Федерального закона от 26 декабря 2008 года N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных пунктами 3 - 10 настоящей статьи.

Подпунктом 3 пункта 5 статьи 32 Закона N 115-ФЗ предусмотрено, что основанием для проведения внеплановой проверки является выявление факта возможного нарушения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований в результате проводимого органом государственного надзора мониторинга соблюдения таких требований.

При этом в силу пункта 10 статьи 32 Закона N 115-ФЗ предварительное уведомление работодателя, заказчика работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороны о проведении внеплановой выездной проверки по основанию, указанному в подпунктах 2 и 3 пункта 5 настоящей статьи, не допускается.

Кроме того, согласно части 1 статьи 28.4 КоАП РФ при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 25 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" постановление прокурора о возбуждении производства об административном правонарушении подлежит рассмотрению уполномоченным на то органом или должностным лицом в срок, установленный законом.

В рассматриваемом случае дело об административном правонарушении возбуждено прокурором по результатам проверки.

Факт совершения вмененного обществу административного правонарушения установлен, подтвержден материалами дела.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов первой и апелляционной инстанций о наличии в действиях общества вины в совершении вмененного ему административного правонарушения, что образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ административным органом соблюден. Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности не установлено.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности.

Судами сделан правомерный вывод, с учетом разъяснений, данных Высшим Арбитражном Судом Российской федерации в пункте 18 Постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", о том, что категория малозначительности относится к числу оценочных, в связи с чем, определяется в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств совершенного правонарушения. Применение статьи 2.9 КоАП РФ возможно только в исключительных случаях и является правом, а не обязанностью суда.

Учитывая высокую степень общественной опасности рассматриваемого правонарушения, определяющуюся высоким размером штрафа и годичным сроком давности привлечения к административной ответственности, судами первой и апелляционной инстанции сделан обоснованный вывод об отсутствии оснований для признания правонарушения малозначительным.

Административное наказание назначено в минимальном размере санкции по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ для юридических лиц, основания для снижения размера административного штрафа менее минимального размера по части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ отсутствуют.

Выводы судебных инстанций основаны на правильном применении норм права к установленным по делу обстоятельствам и соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам.

Доводы общества выводы судебных инстанций не опровергают, направлены на переоценку доказательств о фактических обстоятельствах, установленных судами, переоценка которых не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Учитывая, что суды обеих инстанций, исследовав и оценив в соответствии с положениями главы 7 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют законные основания для отмены или изменения судебных актов.

Вопрос о возврате государственной пошлины в размере 3000 рублей, ошибочно уплаченной заявителем при подаче кассационной жалобы, судом кассационной инстанции не рассматривался, поскольку оригинал платежного поручения от 11.11.2016 N 638 суду не представлен.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 14.07.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2016 по делу N А24-2022/2016 Арбитражного суда Камчатского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Т.Н. Никитина

Судьи

Т.Г. Брагина И.А. Мильчина