Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 16 января 2017 г. N Ф03-5760/16 по делу N А59-4549/2015

г. Хабаровск

16 января 2017 г.

А59-4549/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 09 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 января 2017 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: А.В. Солодилова

Судей: Е.Н. Захаренко, Г.А. Камалиевой

при участии:

представители участвующих в деле лиц не явились

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гарант-Сервис"

на решение от 06.06.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2016

по делу N А59-4549/2015 Арбитражного суда Сахалинской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья С.И. Ким; в суде апелляционной инстанции судьи: Е.Н. Номоконова, К.П. Засорин, Л.А.Мокроусова

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительные технологии"

к муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства" Углегорского муниципального района

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Гарант-Сервис", Министерство строительства Сахалинской области

о взыскании задолженности в размере 19 762 362 руб.

Общество с ограниченной ответственностью "Строительные технологии" (ОГРН 1036500601752, ИНН 6501093198, место нахождения: 693008, г. Южно-Сахалинск, ул. Анивская, 158; далее - ООО "Строительные технологии", истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с иском к муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства" Углегорского муниципального района (ОГРН 1126508000266, ИНН 6508009646, место нахождения: 694920, г. Углегорск, ул. Победы, 142; далее - МКУ "УКС", ответчик, учреждение) о взыскании задолженности за выполненные дополнительные работы по муниципальному контракту от 28.05.2013 N 12/А-13 в сумме 19 762 361 руб.

Определением суда от 10.12.2015 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Гарант-Сервис" (ОГРН 1096507000336, ИНН 6507021898, место нахождения: 694202, Сахалинская область, Поронайский район. Поселок городского типа Вахрушев, ул. Центральная, 76, 35; далее-ООО "Гарант-Сервис"), и Министерство строительства Сахалинской области.

Решением арбитражного суда от 06.06.2016, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2016 исковые требования удовлетворены частично - в размере 2 887 637 руб.

Не согласившись с судебными актами, ООО "Гарант-Сервис" обратилось кассационной жалобой, в которой просит решение суда и постановление суда апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании задолженности в сумме 16 874 724 руб. отменить, направить дело на новое рассмотрение. В обоснование жалобы ссылается на то, что при рассмотрении дела судами обеих инстанций неполно и не всесторонне исследованы юридически значимые обстоятельства дела, ненадлежащим образом исследованы доказательства и неправильно применены нормы материального права.

Заявитель жалобы считает выводы судов в части отказа в удовлетворении исковых требований ООО "Строительные технологии" о взыскании с ответчика задолженности 16 874 724 руб. незаконными противоречащими нормам материального права. Указывает на то, что судами не исследован вопрос в отношении объема фактически выполненных генподрядчиком ООО "Строительные технологии" работ, стоимость которых предъявлена к взысканию.

Обращает внимание на то, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Сахалинской области от 15.07.2016 по делу N А59-5838/2015 установлено, что в процессе выполнения работ по муниципальному контракту были выявлены многочисленные дефекты в проектной документации, отраженные в рекламационном акте от 05.02.2015, не позволяющих подрядчику без дополнительных работ выполнить работы по основному контракту.

Ссылается на правовую позицию изложенную в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338 по делу N А58-4189/2014. Указывает также на то, что дополнительные работы являлись безотлагательными, отвечали потребностям заказчика и были необходимы для достижения целей контракта, а их невыполнение повлияло бы на достижение конечного результата по спорному контракту.

Считает, что действия сторон контракта по выполнению, согласованию и принятию дополнительных работ соответствуют требованиям закона, в том числе статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Строительные технологии" поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, просит решение суда и постановление суда апелляционной инстанции в обжалуемой части отменить, дело направить на новое рассмотрение.

В судебном заседании арбитражного суда кассационной инстанции 06.12.2016, представитель ООО "Гарант-Сервис" поддержал доводы, изложенные в жалобе. От других лиц, участвующих в деле и извещенных надлежащим образом о времени и месте слушания дела, представители не явились.

Определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 06.12.2016 судебное разбирательство по рассмотрению кассационной жалобы отложено на 09.01.2017. После отложения лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного разбирательства, явку представителей в суд кассационной инстанции не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе и в отзыве на нее, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 28.05.2013 на основании протокола открытого аукциона от 16.05.2013 между комитетом по управлению муниципальной собственностью Углегорского муниципального района (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Строительные технологии" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 12/А-13 на строительство объекта "Детский сад на 200 мест в г. Углегорске Сахалинской области".

Согласно контракту подрядчик обязался выполнить полный комплекс работ по заданию заказчика с использованием своих материалов, оборудования, в соответствии с действующими строительными нормами и правилами, рабочей документацией, Техническим заданием, проектной, рабочей, сметной (Приложение N 3) документациями в сроки, указанные в п.п. 2.2. и графике производства работ (Приложение 1), в соответствии с установленной в рабочей документации очередностью ввода пусковых комплексов, и передать заказчику объект на условиях установленных контрактом, а заказчик обязался принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 2.6. контракта стороны установили срок выполнения работ - 560 дней с даты заключения контракта (по 08.12.2014).

Стоимость работ определяется на основании сметы на производство работ, ведомости согласования (Приложение N 2) и составляет 282 162 378 рублей 20 копеек (пункт 31 контракта).

Согласно пункту 3.4 контракта в его цену включена стоимость всех затрат подрядчика, необходимых для выполнения работ по контракту, с учетом подготовительных работ, работ по демонтажу расположенных на строительной площадке и подлежащих сносу сооружений, переносу инженерных коммуникаций, производства строительно-монтажных работ, работ по приобретению и установке оборудования и инвентаря, пусконаладочных работ, иных работ необходимых для ввода объекта в эксплуатацию, а также затрат подрядчика на компенсацию иных расходов, связанных с выполнением работ и вводом объекта в эксплуатацию.

Цена контракта является твердой на весь период выполнения и сдачи результатов работ. Изменение цены в течение срока действия контракта не допускается (пункт 3.5 контракта).

Дополнительным соглашением N 1 от 25.12.2013 права и обязанности заказчика по контракту переданы муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства" Углегорского муниципального района.

Дополнительным соглашением N 3 от 31.08.2015 к контракту стороны продлили срок его действия до 25.12.2015.

05.02.2015 составлен Рекламационный акт с участием всех заинтересованных лиц, в котором указано 133 дефекта проектно-сметной документации и определен перечень дополнительных (неучтенных) работ, не предусмотренных проектной документацией.

29.04.2015 указанный акт направлен проектировщику объекта - ООО ПСФ "Пирамида", для исправления ошибок в проектно-сметной документации и включения в проектную документацию выявленных дополнительных работ.

10.08.2015 ответчик подписал акт о приемке выполненных неучтенных (дополнительных) работ на сумму 19 762 362 рубля.

10.09.2015 ответчик передал истцу с отметкой "в производство работ" смету по неучтенным (дополнительны) работам на общую сумму 51 599 332 рубля, в которую включены дополнительные работы, выполненные истцом и принятые ответчиком 10.08.2015.

16.09.2015 истец выставил счет на оплату выполненных работ на сумму 19 762 362 рубля, который ответчиком не оплачен.

Направленная истцом ответчику претензия от 28.09.2015 с требованием оплатить задолженность за выполненные работы осталась без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции руководствовался положениями статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", действующим в момент заключения контракта (далее - Закон N 94-ФЗ) и пришел к выводу, что требование подрядчика о взыскании с заказчика стоимости дополнительных работ неправомерно, поскольку конкурсной документацией на право заключения контракта не предусмотрена возможность увеличения первоначальной цены контракта, отсутствует заключенное в соответствии с требованиями указанного закона дополнительное соглашение к контракту.

Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции.

Кассационная коллегия считает, что судами не учтено следующее.

Между сторонами возникли правоотношения по выполнению подрядных строительных работ для государственных нужд, которые регулируются положениями главы 37 ГК РФ и, в части не урегулированной Гражданским кодексом Российской Федерации, положениями Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

При этом в силу положении статьи 709 ГК РФ в отсутствие других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ). Цена работы может быть определена путем составления сметы (пункт 3 статьи 709 ГК РФ). В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Вместе с тем, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (пункт 5 статьи 709 ГК РФ).

Статьей 1 Закона N 94-ФЗ, действовавшего в период заключения и исполнения спорного контракта, предусмотрено, что данный Закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений.

Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона (пункт 2 Закона N 94-ФЗ).

Согласно пункту 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи.

В силу пункта 6 статьи 9 Закона N 94-ФЗ только в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом.

При выполнении дополнительного объема таких работ, оказании дополнительного объема таких услуг заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально количеству таких товаров, объему таких работ, услуг, но не более чем на десять процентов такой цены контракта.

Из материалов дела следует, что 05.02.2015 стороны подписали Рекламационный акт о неучтенных работах, которые не были предусмотрены в проектной документации. Ответчиком подписан акт о приемке выполненных дополнительных работ на сумму 19 762 362 руб. и утверждена смета на дополнительные работы на сумму 51 699 332 руб.

Таким образом, сторонами были согласованы условия об объеме и об увеличении цены контракта на спорную сумму, спорные работы были фактически выполнены обществом и приняты учреждением.

При таких обстоятельствах следует признать, что суды первой и апелляционной инстанции, руководствуясь исключительно положениями статьи 9 Закона N 94-ФЗ, пришли к ошибочным выводам о безусловной невозможности взыскания с учреждения стоимости дополнительных работ, выполненных обществом. Судебными инстанциями не было учтено, что без выполнения дополнительных работ надлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту было невозможно.

Учитывая изложенное, на основании пункта 3 части 1 статьи 287 и части 1 статьи 288 АПК РФ обжалуемые судебные акты подлежат отмене в части отказа в удовлетворении требований о взыскании задолженности за выполненные дополнительные работы, и, поскольку для разрешения спора необходимо исследовать новые обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу, дать оценку доказательствам, а суд кассационной инстанции, в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации такими полномочиями не наделен, дело подлежит направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Сахалинской области.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду следует рассмотреть спор по существу, установив обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу, оценить представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, определить размер подлежащей взысканию стоимости дополнительных работ, а также распределить расходы по государственной пошлине.

Выводы судов в части взыскания с ответчика в пользу истца задолженности в сумме 2 887 637 руб. сторонами не оспариваются, поэтому предметом проверки суда кассационной инстанции не являются.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 06.06.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2016 по делу N А59-4549/2015 Арбитражного суда Сахалинской области в части отказа в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Строительные технологии" к муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства" Углегорского муниципального района о взыскании задолженности за выполненные дополнительные работы, а также в части распределения расходов по уплате государственной пошлины отменить.

Дело в отмененной части отправить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Сахалинской области.

В остальной части решение, постановление оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

А.В. Солодилов

Судьи

Е.Н. Захаренко Г.А. Камалиева