Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 5 мая 2017 г. N Ф03-1077/17 по делу N А04-11379/2015

г. Хабаровск

05 мая 2017 г.

А04-11379/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 03 мая 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 мая 2017 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи И.А. Тарасова

Судей: Е.Н. Захаренко, Г.А. Камалиевой

при участии:

от ООО "Буреягэсстрой" - Жовнер М.А., представитель по доверенности от 09.12.2016 N 5; Пухова А.А., представитель по доверенности от 06.04.2017 N 44;

от ООО "СК "Мост-Восток" - Чернакова Т.П., представитель по доверенности от 11.01.2017 N 1

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Мост-Восток"

на решение от 12.09.2016, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2016

по делу N А04-11379/2015 Арбитражного суда Амурской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья С.М. Фадеев; в апелляционной инстанции судьи И.В. Иноземцев, Е.В. Гричановская, А.А. Тихоненко

по иску акционерного общества "Буреягэсстрой" (ОГРН 1022800872951, ИНН 2813005249, место нахождения: 675000, Амурская область, г. Благовещенск, ул. Ленина, 93)

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Мост-Восток" (ОГРН 1085032006245, ИНН 5032189936, место нахождения: 676863, Амурская область, г. Белогорск, ул. Кирова, 279Б)

третьи лица: государственное казенное учреждение Амурской области "Строитель", общество с ограниченной ответственностью "Территориальный проектный институт гражданского строительства, планировки и застройки городов и поселков Хабаровского края", закрытое акционерное общество "СтройСервисРемонт"

о взыскании 14 650 241,03 руб.

Акционерное общество "Буреягэсстрой" (далее - АО "Буреягэсстрой") обратилось в Арбитражный суд Амурской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Мост-Восток" (далее - ООО "СК "Мост-Восток") о взыскании расходов, понесенных на устранение недостатков работ, выполненных ответчиком по договорам от 01.10.2012 N 01-1-125, от 17.01.2013 N 01-1/9 в сумме 14 650 241,03 руб.

Определениями суда от 09.03.2016 и от 27.06.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Территориальный проектный институт гражданского строительства, планировки и застройки городов и поселков Хабаровского края" (далее - ООО "Хабаровскгражданпроект") и Закрытое акционерное общество "СтройСервисРемонт" (далее - ЗАО "СтройСервисРемонт").

Решением суда от 12.10.2016, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2016, заявленные АО "Буреягэсстрой" исковые требования удволетвоорены частично, с ответчика в пользу истца взысканы убытки в сумме 2 115 578,09 руб. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО "СК "Мост-Восток" обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске в полном объеме. При этом ответчик ссылается на ненадлежащее исполнение истцом обязательств по оплате авансовых и текущих платежей, наступление чрезвычайной ситуации в связи с паводком. Полагает, что его вина в потемнении бруса отсутствует, и что потемнение бруса не является недостатком и легко устраняется путем отбеливания, шлифовки, обработки и покрытия специальными составами. Указывает, что кровельные работы на домах, поврежденных чернотой, были завершены в декабре 2013 года, в связи с чем погодные условия не позволили начать отделочные работы согласно проектному решению. В январе стороны пришли к соглашению о расторжении договоров, в связи с чем работы по отделке должны были выполняться иным подрядчиком. Кроме того, податель жалобы считает, что работы по внутренней отделке помещений были выполнены истцом в рамках заключенного договора с ГКУ "Строитель", за что АО "Буреягэсстрой" была получена оплата. Соответственно, заявленные в иске работы, как направленные на исправление недостатков, фактически таковыми не являются. Также ответчик по перечисленным им причинам не согласен с произведенным судом расчетом убытков, связанных с устранением почернения бруса. В части взыскания убытков за устранение недостатков работ по теплоизоляции податель жалобы полагает, что они не могли быть взысканы судом, поскольку отсутствует взаимосвязь промерзания углов квартир первого этажа с выполненными работами. Кроме того, ответчик весь комплекс строительно-монтажных домов не выполнял, жилые дома в эксплуатацию не сдавал, а потому, он не может отвечать за недостижение указанных в проектной документации показателей объекта строительства, в частности, за температурный режим помещений.

В судебном заседании арбитражного суда кассационной инстанции, проведенном с использованием системы видеоконференц-связи в порядке статьи 153.1 АПК РФ при содействии Арбитражного суда Амурской области, представители истца и ответчика изложили свои правовые позиции, дав по ним соответствующие пояснения.

АО "Буреягэсстрой" и третьи лица отзывы на кассационную жалобу ответчика не представили.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда, явку своих представителей в судебное заседание кассационной инстанции не обеспечили.

Проверив правильность применения судами обеих инстанций норм материального и процессуального права, Арбитражный суд Дальневосточного округа находит кассационную жалобу безосновательной.

Как установлено судом из материалов дела, 28.06.2012 между Государственным казенным учреждением Амурской области "Дирекция по строительству объектов в зоне Байкало-Амурской магистрали" (прекратило деятельность в форме присоединения к ГКУ Амурской области "Строитель") (государственный заказчик) и ОАО "Буреягэсстрой" (генеральный подрядчик) заключен государственный контракт N 1, на выполнение комплекса работ по строительству объекта - "Малоэтажное быстровозводимое жилье города Тында, мкр. "Таежный".

Во исполнение указанного контракта между ОАО "Буреягэсстрой" (генподрядчик) и ООО "СК "Мост-Восток" (субподрядчик) были заключены договоры субподряда от 01.10.2012 N 01-1-125, от 17.01.2013 N 01-1/9 (в редакции протоколов урегулирования разногласий).

По договору от 01.10.2012 N 01-1-125 субподрядчик принял на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы на объекте: "Малоэтажное быстровозводимое жилье г. Тында, мкр. "Таежный": строительство домов N 23, N 25 серии Б3, стоимостью 135 309 080 руб., в сроки до 31.05.2013; по договору от 17.01.2013 N N 01-1/9 - строительство домов серии Б3 N 24, 26, стоимостью 136 364 638 руб., в сроки до 31.05.2013.

В соответствии с пунктом 6.8 договоров генподрядчик принял обязательства производить авансирование по договору на закупку материалов, оборудования в размере 16 000 000 руб. по договору N 01-1-125 в срок до 05.10.2012, по договору N N 01-1/9 в срок до 31.01.2013.

Гарантийный срок по договорам составляет 5 лет со дня подписания акта о приемке в эксплуатацию рабочей комиссией законченного строительством объекта. В случае обнаружения дефектов качества выполненных работ при надлежащей эксплуатации объекта или недоделок в гарантированный период субподрядчик безвозмездно устраняет их за свой счет, не позднее 30 календарных дней со дня получения соответствующей претензии от генподрядчика (пункт 4.1.4).

В пункте 4.1.5 договоров предусмотрено, что субподрядчик обязан течение 3-х дней с момента получения уведомления генподрядчика направить своего представителя для составления акта о выявленных недостатках в выполненных работах. В случае неявки представителя генподрядчик составляет акт в одностороннем порядке, а субподрядчик лишается права оспаривать факт некачественного выполнения работ. Если субподрядчик не устранит дефекты в согласованный срок, то генподрядчик вправе по своему выбору самостоятельно устранить дефекты собственными и/или привлеченными силами с отнесением на субподрядчика понесенных затрат на устранение дефектов или потребовать соразмерного уменьшения цены договора.

В связи с невыполнением работ в установленный срок, АО "Буреягэсстрой" письмом от 24.01.2014 N 15-269 и N 15-270 расторгло договоры субподряда.

В ходе исполнения договора был выявлен ряд недостатков выполненных работ, связанных с почернением бруса на домах N N 23,24,26; утеплением в домах N N 23,24,25,26; монтажом оконных и дверных блоков в домах N N 23,24,25,26 (строительные номера).

В августе 2013 истцом в адрес субподрядчика направлены уведомления о выявлении нарушения технологии производства работ с деревянными конструкциями: ввиду того, что дома долгое время стояли без кровли, под воздействием атмосферных осадков, клееный брус потерял свои потребительские свойства, потемнел, что не позволило выполнить проектные решения по устройству внутренней отделки (письма от 14.08.2013 исх. N 04-2286, от 16.08.2013 исх. N 15-1689, 23.08.2013 исх. N 15-1826).

АО "Буреягэсстрой" просило представить предложения по устранению недостатков работ, явиться 29.08.2013 для комиссионного обследования.

29.08.2013 с участием субподрядчика оформлен протокол обследования, которым подтвержден факт замокания и повреждения стенового бруса чернотой в домах 24 и 26. Однако указанные недостатки устранены не были.

Комиссионным актом от 18.11.2013, оформленным с участием сторон договоров, вновь зафиксированы недостатки строительных работ, выполняемых ООО "СК "Мост-Восток", а именно повреждения бруса в виде черноты (предположительно грибка) по домам 23, 24, 25, 26, объемы повреждения по наружным стенам домов, балконных частей, внутри подъездных помещений, в квартирах.

Указанный акт подписан представителем ООО "СК "Мост-Восток" с оговоркой относительно необходимости проведения экспертизы выявленных недостатков.

В акте от 05.02.2014 отражен объем выполненных ООО "СК "Мост-Восток" по домам N N 23, 24, 25, 26 (в акте ответчик проставил отметку о несогласии).

Согласно указанному акту, по домам 23, 24 выполнены стены, перекрытия, кровля, установлены двери, частично смонтирована система отопления, электромонтажные работы не выполнены, вентиляция не установлена; здание 25 имеет высокую степень строительной готовности (80%), по электромонтажным работам значительные отступления; дом 26- самая низкая строительная готовность. Указаны особые замечания, что внутренняя поверхность бруса повреждена чернотой и не имеет товарного вида, вследствие чего не может быть покрыта лаком согласно проектного решения. Субподрядчику предписано в срок до 20.02.2014 устранить замечания, а в случае невозможности предложить собственное техническое решение данной проблемы (смета на устранение дефекта стен одного дома предложена ООО "СК "Мост-Восток").

Требования об устранении данных недостатков, а также предупреждение о возможном исправлении недостатков собственными силами в соответствии с договором направлены письмами от 08.02.2014 (исх. N 15-519, N 15-520), получив которые, субподрядчик сообщил относительно их необоснованности со ссылкой на естественные свойства древесины, а также самостоятельный характер работ по подготовке поверхности к покрытию лаком, которые субподрядчиком в связи с растяжением договора не выполнялись.

В результате невозможности выполнить проектное решение по внутренней отделки помещений ООО "Хабаровскгражданпроект" письмом от 04.03.2014 исх.N 1/6-448 согласовало АО "Буреягэсстрой" замену внутренней отделки помещений жилых домов Тип Б-1, Б-2, Б-3 на устройство отделки внутренних стен гипсокартонным листом с последующей оклейкой обоями с исключением отделки под лак и устройство дополнительного слоя фанеры толщиной 4 мм по полам с последующей укладкой линолеума с исключением окраски полов.

Из письма ГКУ "Строитель" от 25.03.2014 исх.N 13-138-Т адресованного истцу следует, выполнение указанной замены внутренней отделки помещений жилых домов N N 24, 26 обусловлено тем, что деревянные конструкции жилых домов длительное время были подвержены воздействию атмосферных осадков, поверхность изделий покрылась черными пятнами и белыми выделениями, деревянный брус потерял свои потребительские свойства в результате чего невозможно выполнить проектное решение по внутренней отделке помещения.

Согласно актам о приемке выполненных работ, представленным истцом в материалы дела, филиалом ОАО "Буреягэсстрой" СУ "Северное" по дому N 26 выполнены работы на сумму 3 510 662 руб. (в ценах на 2 квартал 2011 года), по дому N 24 выполнены работы на сумму 2 930 374 руб., по дому N 23 выполнены работы на сумму 2 930 374 руб.

В соответствии с актами о приемке выполненных работ от 25.09.2014 по домам N N 24, 26, 23 филиалом ОАО "Буреягэсстрой" СУ "Северное" были выполнены следующие виды работ: подшивка потолков листами ГКЛ толщиной 12,5 мм; обшивка каркасных стен листами ГКЛ толщиной 9,5 мм; оклейка обоями стен по монолитной штукатурке и бетону простыми и средней плотности; устройство оснований полов из фанеры в один слой площадью свыше 20 кв. м; устройство покрытий из линолеума на клее "Бустилат", в том числе в стоимость работ включена и стоимость материалов: листы гипсокартонные ГКВЛ 12,5 мм; листы гипсокартонные ГКЛ 9,5 мм; фанера марки ФК, сорт ВВС размер 1525 х 1525 х 4 мм.

Согласно доводам иска, затраты истца на устранение недостатков, связанных с потемнением бруса составили 7 201 201 667,81 руб., в том числе по дому N 23 - 2 207 129 руб., по дому N 24 - 2 207 129 руб., по дому N 26 - 2 787 409 руб.

Кроме того, в холодный период были выявлены следующие недостатки работ.

26.11.2014 с участием ГКУ "Строитель", АО "Буреягэсстрой" оформлен акт комиссионного осмотра систем отопления жилых домов типа В2 и Б3 объекта, в частности дома со строительными номерами 23, 24, 25.

В ходе осмотра установлены факты: промерзания углов в квартирах на 1 этажах в домах 23, 24,25, и принято решение выполнить, в том числе утепление примыканий ограждающих конструкций к поэтажным перекрытиям.

Письмом от 27.11.2014 ГКУ "Строитель" известило АО "Буреягэсстрой" о выявленных недостатков строительно-монтажных работ, в частности, некачественной тепловой изоляции мест примыкания ограждающих конструкций к поэтажным перекрытиям здания в домах типа В3.

Претензии относительно нормативных значений температуры воздуха внутри жилых помещений в спорных домах, были направлены истцу также Администрацией города Тында в феврале 2015.

Письмом от 09.12.2014 АО "Буреягэсстрой" известило субподрядчика о наличии многочисленных жалоб жильцов домов на низкую температуру и промерзание углов на первых этажах, что подтверждено комиссионным осмотром, и пригласило принять участие в работе комиссии, которая начнет работу с 16.12.2014. В ответ субподрядчик сообщил об отсутствии представителя, уполномоченного действовать от имени общества.

В связи с тем, что субподрядчик для работы комиссии не явился, генподрядчиком произведен осмотр жилых домов, и оформлен акт о промерзании углов в домах 23, 24, 25, 26, наличии тепловых потерь на 1 этажах, наличии тепловых потерь на 2 этаже, в местах перевязки бруса наружных и внутренних стен, по причине некачественно уложенного утеплителя, отсутствии герметизации стыков.

19.12.2014 в адрес субподрядчика направлено требование об устранении указанных недостатков в срок до 25.12.2014 (письмо получено 23.12.2014).

Субподрядчиком меры по устранению недостатков приняты не были.

Актом осмотра с участием помощника Тындинского прокурора, ГКУ "Строитель", АО "Буреягэсстрой" от 24.03.2015 подтвержден факт устранения истцом выявленных недостатков тепловой изоляции в проблемных местах: утепление мест примыкания стенового бруса к ростверку с фасадной стороны по периметру здания (с разборкой фасада в местах примыкания), утепление мест примыкания стенового бруса к ростверку из подвального помещения.

Согласно актам о приемке выполненных работ, представленным истцом в материалы дела, филиалом ОАО "Буреягэсстрой" СУ "Северное" по дому N 25 выполнены работы на сумму 663 064,88 руб., по дому N 24 - на сумму 403 072,26 руб., по дому N 23 - на сумму 601 270,62 руб., по дому N 26 - на сумму 408 569,45 руб.

28 и 29 августа 2014 года АО "Буреягэсстрой" в адрес ООО "СК "Мост-Восток" были направлены письма исх. N 15-4040, N 15-4082 с указанием, что при сдаче заказчику завершенного строительством жилых домов N N 22, 23, 25 и 26 на объекте "Малоэтажное быстровозводимое жилье г. Тында мкр-н "Таежный" были выявлены дефекты в пластиковых окнах и дверях, ответчик был приглашен для участия в работе комиссии по подтверждению дефектов.

Ответчик явку своего представителя для фиксации недостатков не обеспечил.

04.09.2014 с участием представителей ОАО "Буреягэсстрой", филиала ОАО "Буреягэсстрой" СУ "Северное", ЗАО "Стройсервисремонт" оформлен акт, согласно которому в результате обследования выполненных ООО "СК "Мост-Восток" работ, установлено грубое нарушение СНиП и ГОСТов, а именно: монтаж оконных и дверных блоков ПХВ; монтаж перекрытий полов; на смонтированном брусе, обрешетке потолков 2-х этажей обнаружены признаки гниения древесины. К акту от 04.09.2014 составлена дефектная ведомость, фотографии, сметы.

Для устранения недостатков по монтажу окон и дверных блоков в домах N N 23, 24, 25, 26, истцом с ЗАО "СтройСервисРемонт" 01.09.2014 заключен договор на демонтажные и монтажные работы стоимостью 2 718 867 руб. В подтверждение факта их выполнения представлены акты выполненных работ от 30.09.2014, от 01.10.2014, от 10.10.2014, от 20.09.2014.

Кроме того, истец ссылается на то, что после окончания строительно-монтажных работ и в течение времени устранения недостатков, АО "Буреягэсстрой" было вынуждено их отапливать, в связи с чем, понесло расходы в сумме 2 671 657,11 руб., в подтверждение чего представил счета фактуры за период сентябрь 2014 - март 2015, акты приемки услуг.

Ссылаясь на отказ субподрядчика устранить недостатки в выполненных им работах, АО "Буреягэсстрой" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском. Рассматривая его, суды обеих инстанций исходили из следующего.

Сложившиеся правоотношения сторон регламентируются нормами параграфов 1,3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

По договору строительного подряда основным обязательством подрядчика является строительство по заданию заказчика определенного объекта либо выполнение иных строительные работы в установленный договором срок, а заказчика - создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ, принятие их результата и уплата обусловленной цены (статья 740 ГК РФ).

Статьей 754 ГК РФ регламентируется ответственность подрядчика за качество при выполнении работ строительного подряда. В силу указанной нормы подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (части 1, 2 статьи 755 ГК РФ).

Поскольку недостатки, о которых заявлено истцом, обнаружены в пределах гарантийного срока, то в силу статьи 755 ГК РФ на подрядчика возлагается бремя доказывания того, что указанные недостатки (дефекты) произошли вследствие обстоятельств, за которые он не отвечает (часть 2 статьи 755 ГК РФ).

Таких доказательств ответчиком не было представлено.

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 ГК РФ.

По общему правилу в случае выполнения подрядчиком работ с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Судом установлено, что в данном случае, по условиям договоров субподряда предусмотрено право генподрядчика в случае отказа субподрядчика устранить недостатки по своему выбору самостоятельно устранить дефекты собственными и/или привлеченными силами с отнесением на субподрядчика понесенных затрат на устранение дефектов.

В соответствии с оцененными судом представленными актами освидетельствования скрытых работ по монтажу стенового бруса 1-го этажа дома Б3 N 23 от 27.02.2013, дома Б3 N 24 от 12.07.2013, дома Б3 N 25, дома Б3 N 26 работы выполнены по проектной документации ГУП "Хабаровскгражданпроект", при выполнении работ применялся брус деревянный, клееный, качество которого подтверждено сертификатом соответствия РОСС RU.СГ64.Н00738. Комиссией разрешено производство последующих работ: монтаж балок перекрытия П-2 в осях 18-34, 1-17.

Как установил суд из актов о приемке выполненных работ от 11.04.2013, от 22.11.2012, от 20.12.2012, 25.02.2013 N 4, 25.03.2013 N 2, от 25.04.2013 N 3, от 25.04.2013 N 4, 25.05.2013 N 4, 11.04.2013 N 1, 25.05.2013 N 2, 25.06.2013 N 3, 25.07.2013 N 4 ООО "СК "Мост-Восток" были произведены работы по монтажу бруса, общестроительные работы (сбора стен из брусьев, перекрытия, кровля, внутренняя отделка, установка окон), то есть работы, в которых выявлены недостатки, отнесены к зоне ответственности субподрядчика.

Также судом установлено, что о случаях выявления дефектов строительных работ субподрядчик уведомлялся надлежащим образом, однако за исключением участия в комиссии по обследованию недостатков в связи с почернением бруса, в иных случаях участия в освидетельствовании недостатков работ не принимал, а потому, по условиям договоров, при устранении недостатков генподрядчиком самостоятельно, не вправе ссылаться на их отсутствие.

Между тем, в отношении возникновения приведенных выше недостатков по вине субподрядчика, последний заявил возражения, в части определения причин потемнения бруса в акте обследования указал на необходимость проведения экспертизы, однако сведений о проведении ответчиком такой экспертизы материалы дела не содержат.

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

В соответствии частью 3 статьи 9 АПК РФ арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

В суде первой инстанции на обсуждение сторон был поставлен вопрос о необходимости назначения экспертизы для определения стоимости и объема работ по устранению выявленных недостатков в работах, выполненных ответчиком, однако стороны от проведения экспертизы отказались, поскольку на день рассмотрения дела недостатки устранены генподрядчиком самостоятельно с привлечением сторонних организаций.

Комиссионными актами был установлен факт замокания и повреждения стенового бруса чернотой в домах 24 и 26 (данный факт при обследовании также подтверждал подрядчик).

Суд выяснил, что в виду утраты потребительских свойств бруса, возникла невозможность выполнения проектных решений по внутренней отделки помещений. В связи с этим, проектная организация согласовала замену внутренней отделки помещений домов 24 и 26 "под лак" на отделку стен ГКЛ с последующей оклейкой обоями. Указанные работы явились дополнительными по отношению к проектным, и были обусловлены действиями субподрядчика, в связи с этим, расходы по их выполнению правомерно отнесены на ООО "СК "Мост-Восток".

Вместе с тем, судом установлено, что в акты выполненных работ от 25.09.2014 включены виды работ по устранению недостатков строительных работ, которые не содержатся в актах и протоколах осмотра, а именно: подшивка потолков листами, устройство оснований полов из фанеры и покрытие их линолеумом. В протоколе от 29.08.2013, акте освидетельствования от 18.11.2013, акте от 05.02.2014 не содержится сведений о наличии дефектов пола и потолков спорных помещений.

Указание истцом на наличие плесени на потолках и полах в жилых помещениях и как следствие к выявленным объемам работ по их устранению, не относятся к скрытым видам работ, в связи с чем, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) в соответствии с частью 3 статьи 720 ГК РФ.

Поскольку выполненные работы по монтажу полов и потолков не относятся к скрытым дефектам и к выявленным недостаткам, то данный объем работ судом не включен в размер убытков по устранению черноты бруса.

Также не включены в размер убытков работы по внутренний замене отделки, проведенные истцом в доме N 23 (акт о приемке выполненных работ за сентябрь 2014 года) поскольку, как следует из акта от 18.11.2013, внутренняя часть дома не повреждена, повреждения грибком наблюдаются в районе балконной части по наружной стене.

Таким образом, проверив произведенный истцом расчет убытков в сумме 7 201 667,81 руб., связанных с устранением почернения бруса, суд признал его неверным. Согласно расчету суда, размер убытков, связанных с устранением почернения бруса, составил 3 557 320,48 руб.

Однако, с учетом установленного судебными актами по делу N А04-1977/2014 факта ненадлежащего исполнения ОАО "Буреягэсстрой" обязательства по выплате авансовых платежей и текущей оплате выполненных работ, то есть несвоевременного финансирования объекта, что привело к отставанию от графика работ, несвоевременному возведению кровли, что, в свою очередь, привело к почернению бруса, суд пришел к выводу о нарушении условий договоров подряда по вине обеих сторон, применил положения пункта 1 статьи 404 ГК РФ и снизил размер расходов, подлежащих отнесению на субподрядчика на 50% (1 778 660,24 руб.), в остальной части в удовлетворении требований о взыскании расходов по устранению черноты бруса отказал.

Не соглашаясь с выводом суда, ООО "СК "Мост-Восток", как и в кассационной жалобе, приводит доводы о том, что ненадлежащее исполнение истцом обязательств по оплате авансовых и текущих платежей и наступление чрезвычайной ситуации в связи с паводком полностью исключает его вину в потемнении бруса.

Проверив данные доводы ответчика, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В ходе рассмотрения дела N А04-1977/2014 с участием тех же сторон, установлено, что по договору от 17.01.2013 N 01-1/9 (предметом данного договора являлось строительство домов NN 24 и 26) аванс был выплачен с нарушением срока: при сроке оплаты - не позднее 31.02.2013 аванс в сумме 10 713 881 руб. выплачен платежными поручениями от 11.04.2013 N 4536 (6 000 000 руб.) и от 27.05.2013 N 5942 (4 713 881 руб.), что в соответствии с положениями статьи 718 ГК РФ давало субподрядчику право требовать переноса сроков исполнения работы, или воспользоваться иными правами, предоставленными ему законом для защиты своих прав.

В этой связи подрядчик с целью уменьшения неблагоприятных для себя последствий мог воспользоваться предоставленным ему пунктом 1 статьи 719 ГК РФ правом приостановить выполнение работ до оплаты аванса, либо не приступать к работам. В ином случае неисполнение заказчиком своих обязанностей не может быть признано обстоятельством, препятствующим выполнению работ.

В пунктах 7.6 спорных договоров субподряда стороны согласовали, что любая задержка, возникшая по вине генподрядчика, которая ограничивает возможность субподрядчика выполнить свои обязательства в предусмотренные договором сроки, увеличивает эти сроки, и не будет являться основанием для взимания пени с субподрядчика.

После обращения АО "Буреягэсстрой" в суд с иском о взыскании с субподрядчика неустойки, отказывая в удовлетворении исковых требований о взыскании неустойки, начисленной за просрочку выполнения работ по договорам субподряда, суды исходили из того, что в рассматриваемом случае истец допустил нарушение своих встречных обязательств по сделкам, что ограничило возможность субподрядчика выполнить свои обязательства в предусмотренные договором сроки и в силу пунктов 7.6 договоров является основанием для освобождения субподрядчика от договорной ответственности, предусмотренной пунктами 7.2 договоров.

То есть обстоятельства задержки аванса уже были учтены при рассмотрении вопроса о привлечении субподрядчика к ответственности за нарушение сроков выполнения работ.

Однако, принимая во внимание, что подрядчик в соответствии с условиями договора и статьей 705 ГК РФ несет риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком, несмотря на задержку аванса приступил к выполнению работ, данные работы не приостанавливались в установленном порядке, в том числе и при наличии чрезвычайных обстоятельств, суд апелляционной инстанции сделал вывод, что подрядчик должен был предпринять все возможные меры для сохранения результата работ до его передачи заказчику.

Ответчик, как и в кассационной жалобе, также не согласен с произведенным судом расчетом убытков, связанных с устранением почернения бруса, ссылаясь на то, что из стоимости работ по внутренней отделке не исключены работы по подшивке потолков листами ГКЛ.

Между тем, по признанию апелляционного суда, указанные доводы опровергаются приведенным в решении суда расчетом и мотивировочной частью решения суда, согласно которой судом признано необоснованным включение в расчет убытков работы и стоимости материалов по устранению дефектов пола и потолков спорных помещений.

Доводы ответчика, аналогичные доводам кассационной жалобы, о том, что потемнение бруса не является недостатком и легко устраняется путем отбеливания, шлифовки, обработки и покрытия специальными составами также судом были отклонены, как поскольку они достоверными и надлежащими доказательствами в соответствии с правилами распределения объема доказывания (статья 65 АПК РФ) не подтверждены.

Кроме того судом было учтено, что при выявлении почернения бруса ответчику неоднократно предлагалось принять меры к устранению недостатка, либо предложить свои варианты решения данного вопроса, что сделано не было, в том числе в летний период как указано им в представленной в дело переписке (при том, что недостатки работ были устранены силами заказчика в конце сентября 2014 года).

Апелляционным судом, исходя из материалов дела и установленных обстоятельств также были признаны несостоятельными доводы апелляционной, как и кассационной жалоб, о том, что после расторжения договоров работы по отделке должны были выполняться иным подрядчиком, то есть заявленные в иске работы, как исправление недостатков, фактически таковыми не являются.

При рассмотрении требования истца о взыскании с ООО "СК "Мост-Восток" убытков в связи с некачественным утеплением домов суды руководствовались следующим.

По материалам дела судом установлено, что с наступлением зимнего периода в связи жалобами жильцом, была создана комиссия, для работы которой субподрядчик не явился, после чего генподрядчиком без его участия произведен осмотр жилых домов, и оформил акт о промерзании углов в домах N N 23, 24, 25, 26, наличии тепловых потерь, наличии тепловых потерь на 2 этаже, в местах перевязки бруса наружных и внутренних стен, по причине некачественно уложенного утеплителя, отсутствии герметизации стыков. Требование об устранении недостатков было направлено субподрядчику, однако последним не исполнено.

Недостатки выявлены в рамках гарантийного срока, а потому, поскольку не устранены ответчиком, генподрядчик вправе возложить на ООО "СК "Мост-Восток" соответствующие расходы.

Согласно актам о приемке выполненных работ, представленным истцом в материалы дела, филиалом ОАО "Буреягэсстрой" СУ "Северное" по дому N 25 выполнены работы на сумму 663 064,88 руб., по дому N 24 выполнены работы на сумму 403 072,26 руб., по дому N 23 выполнены работы на сумму 601270,62 руб., по дому N 26 выполнены работы на сумму 408 569,45 руб.

Между тем судом было установлено, что истцом в акты выполненных работ включены виды работ, которые относятся к утеплению наружных ограждающих конструкций, а также к иным работам, не относящимся к тепловой изоляции мест примыкания и мест перевязки клееного бруса, а именно работы по тепловой изоляции мест примыкания и мест перевязки клееного бруса филиалом ОАО "Буреягэсстрой" СУ "Северное" выполнены в отношении домов типа Б3 N N 25 и 23, в отношении домов N N 26, 24 работы по тепловой изоляции мест примыкания и мест перевязки клееного бруса не выполнялись. В связи с этим, по расчету суда, размер убытков, связанных с устранением недостатков некачественного утепления мест примыкания и мест перевязки клееного бруса, составил 336 917,85 руб., в остальной части убытков, связанных с устранением недостатков по тепловой изоляции мест примыкания и мест перевязки клееного бруса отказано, что предметом оспаривания сторонами не является.

Оспаривая в апелляционной и кассационной жалобах вывод суда в указанной части, ответчик полагает, что данные расходы не могут быть отнесены на него, ввиду отсутствия доказательств взаимосвязи промерзания углов квартир первого этажа с выполненными работами, не выполнения им всего комплекса строительно-монтажных работ.

Осуществляя проверку указанных доводов, суд апелляционной инстанции пришел к следующему выводу.

Как установлено судебными актами по делу N А04-1977/2014, по состоянию на 25.01.2014 стоимость выполненных ответчиком работ по договору от 01.10.2012 N 01-1-125 (дома NN 23 и 25) составила 90 888 783 руб.

В соответствии с проектной документацией на устройство навесного вентилируемого фасада Шифр 272-13-АС по жилым домам типа Б3 N 19, 20. 21, 22, 23, 24, 25, 26, утверждена схема крепления утеплителя в угловой зоне здания.

Актом от 05.02.2014 зафиксирован объем выполненных ООО "СК "Мост-Восток" по домам N N 23, 24, 25, 26. Согласно указанного акта, по дому 23 выполнены стены, перекрытия, кровля, установлены двери, частично смонтирована система отопления, электромонтажные работы не выполнены, вентиляция не установлена; здание 25 имеет высокую степень строительной готовности (80%). Согласно актов выполненных работ, именно субподрядчиком осуществлялась сборка стен из брусьев, устанавливались закладные детали, пароизоляция, плиты из минеральных ват (стены).

По приведенным основаниям, суд правомерно пришел к выводу о том, что спорные работы отнесены к ответственности субподрядчика.

В силу приведенных выше норм, по признанию апелляционного суда, факт не завершения в полном объеме предусмотренного договором комплекса строительно-монтажных работ не является основанием для освобождения подрядчика от ответственности за ненадлежащее качество выполненных и сданных заказчику работ.

В связи с чем решение суда в части возложения на субподрядчика расходов по устранению недостатков, связанных с тепловой изоляции мест примыкания и мест перевязки клееного бруса соответствует установленным обстоятельствам дела и подлежащим применению норм материального права.

Исследовав совокупность обстоятельств дела и оценив по правилам статей 65, 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, суды обеих инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что они подтверждают факт причинения истцу убытков в размере 2 115 578,09 руб. от выполненных ответчиком работ с недостатками, в связи с чем правомерно удовлетворены исковые требования на указанную сумму согласно положениям статей 720, 723, 754, 755 ГК РФ.

Доводы заявителя кассационной жалобы уже были предметом исследования в судах обеих инстанций, где им дана надлежащая правовая оценка. Ее пересмотр, на что фактически направлена кассационная жалоба, не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу части 2 статьи 287 АПК РФ.

В части отказа в удовлетворении иска решение суда не обжалуется.

Таким образом, обжалуемые судебные акты являются законными и обоснованными, поэтому изменению, а кассационная жалоба удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 12.09.2016, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2016 по делу N А04-11379/2015 Арбитражного суда Амурской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.А. Тарасов

Судьи

Е.Н. Захаренко Г.А. Камалиева