Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 6 июня 2017 г. N Ф03-1638/17 по делу N А73-14397/2016

г. Хабаровск

06 июня 2017 г.

А73-14397/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июня 2017 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Н.Ю. Мельниковой,

судей: Е.Н. Захаренко, Г.А. Камалиевой,

при участии:

от истца: В.В. Порайко по доверенности от 20.01.2017,

от ответчика: А.А. Владовой по доверенности от 09.01.2017,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Компания Дальстройпрогресс"

на решение от 05.12.2016, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2017

по делу N А73-14397/2016 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Ж.А. Усенко; в суде апелляционной инстанции судьи: И.В. Иноземцев, М.О. Волкова, Е.В. Гричановская;

по иску общества с ограниченной ответственностью "Компания Дальстройпрогресс" (ОГРН 1102538008847, ИНН 2538143419, место нахождения: 690002, г. Владивосток, пр. Океанский, 70, корпус В, помещение 17)

к Амурскому бассейновому водному управлению Федерального агентства водных ресурсов (ОГРН 1022701131980, ИНН 2722031675, место нахождения: 680021, г. Хабаровск, ул. Герасимова, 31)

о взыскании 23 508 820 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Компания Дальстройпрогресс" (ООО "Компания Дальстройпрогресс") обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к Амурскому бассейновому водному управлению Федерального агентства водных ресурсов (Амурское БВУ) о взыскании стоимости дополнительных работ в размере 23 508 820 руб. по государственному контракту от 26.12.2014 N 19.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 05.12.2016, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2017, в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с судебными актами, ООО "Компания Дальстройпрогресс", обратилось с кассационной жалобой в суд округа, в которой, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, просило их отменить, направить дело на новое рассмотрение.

В обосновании жалобы заявитель указал, что выводы суда первой инстанции об отсутствии готовности заказчика принять и оплатить работы, оговоренные в протоколах N 1-5 и фактически выполненные исполнителем на основании данных протоколов не соответствуют материалам дела, поскольку заказчик, подписав протоколы, согласился с необходимостью выполнения указанных работ и именно заказчиком предложен способ компенсации стоимости дополнительно выполненных работ путем обращения в судебные органы; что заказчик понимал, что не сможет добровольно и самостоятельно оплатить данные работы в рамках государственного контракта, поскольку они выходят за его предмет и смету; что необходимость выполнения работ возникла в процессе исполнения контракта в результате недостаточной проработанности проектной документации (подтверждается фактами отсутствия в действительности предусмотренных проектов источников инертных материалов (карьеров), а также частичным отсутствием подъездных путей к месту проведения работ), природного явления, изменившего предусмотренный проектом ландшафт (береговую полосу) до момента выполнения работ по его укреплению; что ссылка суда первой инстанции на Постановление Президиума ВАС РФ от 28.05.2013 N 18045/12, от 04.06.2013 N 37/13 не подлежит применению в настоящем деле, так как имеет отношение к утратившему силу Федеральному закону N94-ФЗ и направлено на недопустимость приобретения незаконных имущественных выгод в обход указанного закона; что отсутствие между сторонами дополнительного соглашения на выполнение дополнительных работ при наличии договоренности об их исполнении виде заключенных протоколов, не свидетельствует о незаконном поведении исполнителя и исключают его право на оплату выполненных работ; что ссылка суда первой инстанции о прямой стоимости дополнительных работ 3 337 887, 24 руб. и возросла до стоимости иска с учетом накладных и иных расходов с исковым заявлением неосновательна; оспорил выводы суда апелляционной инстанции о том, что представленное истцом заключение не может служить основанием для определения размера понесенных расходов; о применении положений статьи 741 ГК РФ в рассматриваемом случае; указал на неправильную юридическую оценку судом апелляционной инстанции; а также, что подрядчик своевременно и публично информировал заказчика об увеличении стоимости работ и представитель заказчика высказал намерение оплаты дополнительных работ после выполнения всех работ.

В отзыве на кассационную жалобу Амурское БВУ выразило несогласие с ней, просило оставить судебные акты без изменения.

В заседании суда кассационной инстанции, представители сторон поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее, дав по ним пояснения.

Изучив материалы дела, проверив законность обжалуемых судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что предусмотренные статьей 288 АПК РФ основания для их отмены отсутствуют.

Как установлено судами и следует из материалов дела, на основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 15.12.2014, между ООО "Компания Дальстройпрогресс" (исполнитель) и Амурское БВУ (заказчик) заключен государственный контракт от 26.12.2014 N 19 на строительство объекта: "Стабилизация русла пограничной реки Гранитная на устьевом участке, Приморский край", по условиям которого, подрядчик обязался в соответствии с проектной документацией, расчетом договорной цены (Приложение N 1), выполнить работы по строительству объекта и сдать выполненные работы заказчику в установленные контрактом сроки, а заказчик обязался принять и оплатить работы.

Цена контракта согласно пунктам 2.1, 2.2 определяется на основании расчета договорной цены (Приложение N 1) и составляет на 2014-2016 годы 83 194 915, 10 руб., является твердой и не может изменяться в процессе его исполнения, за исключением случая ее снижения по соглашению сторон без изменения объема услуг и иных условий исполнения контракта.

В пункте 1.2 контракта определено, что техническое задание на выполнение строительных работ содержится в приложении N 3, календарный план работ в приложении N 4, смета договорной цены в приложении N1 и являются неотъемлемой частью контракта.

Сроки выполнения работ определены в пункте 3.1 договора со дня подписания контракта до даты подписания акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11. Дополнительным соглашением от 25.02.2015 N 1 стороны внесли изменения в контракт, срок действия установлен до 25.12.2015.

Дополнительным соглашением от 23.11.2015 N 3 стороны уточнили пункт 7.14 контракта в следующей редакции "Непредвиденные работы и затраты оплачиваются заказчиком за выполненные объемы и понесенные затраты исполнителем пропорционально выполняемым строительно-монтажным работам по форме КС-2, но не более объема, предусмотренного сводным сметным расчетом".

В ходе выполнения работ стороны, проводили совещания по вопросам исполнения контракта, которые оформляли протоколами от 10.02.2015 N 1, от 06.05.2015 N 2, от 20.05.2015 N 3, 03.09.2015 N 4 и от 29.09.2015 N 5.

14.12.2015 ООО "Компания Дальстройпрогресс" и Амурское БВУ подписали акт формы КС-11, также приемочной комиссией подписан акт приемки законченного строительством объекта.

Претензия ООО "Компания Дальстройпрогресс" от 29.08.2016 N 08/16-40 об оплате дополнительных работ в размере 23 508 820 руб., стоимость которых определена по заключению ООО "Экологические проекты ЦЧР-Владивосток" в заключение негосударственной экспертизы от 19.04.2016 N25-2-1-2-0037-16, оставлена Амурским БВУ без удовлетворения, что явилось основанием для обращения истца с иском в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Отношения, связанные с размещением муниципального заказа и заключением муниципальных контрактов, регулируются Законом N 44-ФЗ.

На основании пункта 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Федерального закона.

Подпунктом "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, предусмотрено, что изменение существенных условий контракта допускается по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 ГК РФ, соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Таким образом, законом установлена возможность увеличения объема выполняемой работы и изменения цены контракта путем подписания дополнительного соглашения, но не более чем на 10 процентов от цены контракта.

При заключении контракта цена являлась твердой и составила 83 194 915, 10 руб. В ходе исполнения контракта стороны цену в установленном законом порядке не изменяли.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ, а и при обнаружении в ходе строительства не учтенных в технической документации работ и в связи с этим необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, сообщить об этом заказчику.

Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Так, истец, в обоснование иска указал, что основанием для проведения дополнительных работ явилось непредвиденное природное явление, являющееся чрезвычайно редким для данного региона, которое уничтожило часть выполненных работ и часть инфраструктуры объекта. Указанные дополнительные работы не предусмотрены проектной документацией, явились следствием ее недостаточной проработанности со стороны проектной организации, но без их производства невозможно было выполнить работы по государственному контракту. При этом истец полагает, что согласие заказчика на выполнение и оплату дополнительных работ вытекает из протоколов совещаний.

Вместе с тем без изменения заказчиком первоначальной цены контракта в порядке и на условиях, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, фактическое выполнение истцом работ, не предусмотренных условиями этого контракта, не порождает обязанности заказчика по их оплате. Истец, выполняя дополнительные работы сверх объемов и твердой цены, предусмотренных контрактом, должен был знать о том, что выполнение этих работ не может быть в нарушение специальный положений Закона N 44-ФЗ обеспечено встречной обязанностью заказчика по их оплате.

Оценив доказательства по делу в порядке статей 71 АПК РФ, в том числе протоколы совещаний, суды пришли к выводу, что действительно, заказчик не возражал против выполнения работ, однако согласие на оплату дополнительных работ не давал, особо указав, на недопустимость изменения цены контракта в сторону увеличения.

В частности, заказчик указывал, что для определения объемов грунта и работ, необходимых для ликвидации последствий ЧС необходимо привлечь изыскательную организацию, для компенсации расходов последствий ЧС и учтенных проектом строительства требуется вносить изменения в действующий проект и проходить государственную экспертизу. Конкретная стоимость работ не определялась.

Истец же определил стоимость дополнительных работ в размере 23 508 820 руб. по заключению ООО "Экологические проекты ЦЧР-Владивосток", оценив которое, суды признали его ненадлежащим доказательством для определения стоимости выполненных работ. Так, из содержания заключения следует, что объектом экспертизы являлся лишь анализ сметной документации, оформленной самим истцом, ведомости объемов работ и локального сметного расчета. Из ведомости объемов работ и локального сметного расчета следует, что прямые затраты истца по выполнению объема работ, установленного ведомостью объемов работ составили 2 828 718 руб., с учетом накладных и иных расходов и расценок стоимость дополнительных работ возросла до 23 508 820 руб.

Судебная экспертиза по определению видов, объемов и стоимости дополнительных работ не проводилась.

Таким образом, суды, в отсутствие соглашения на производство дополнительных работ, выполнение которых увеличило бы цену контракта, учитывая извещение заказчика о необходимости выполнения таких работ и его согласие на их производство без увеличения стоимости работ в целом, пришли к правильному выводу, об отсутствии правовых оснований для удовлетворения иска.

При рассмотрении дела суды установили все существенные для дела обстоятельства и дали им надлежащую правовую оценку, выводы судов основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу, сделаны с правильным применением норм материального права.

Подлежит отклонению довод кассационной жалобы о том, что протоколы совещаний, в которых выражено согласие заказчика на оплату работ, так как из содержания протоколов не следует согласие заказчика на оплату дополнительных работ в каком-либо размере. Напротив, из протоколов совещания следует, что заказчик указывал не невозможность изменения цены контракта в сторону ее увеличения.

Довод кассационной жалобе о необоснованной ссылке суда первой инстанции в решении на Постановление Президиума ВАС РФ от 28.05.2013 N 18045/12, от 04.06.2013 N 37/13, которое не подлежит применению в настоящем деле, как имеющие отношение к утратившему силу Федеральному закону N94-ФЗ, отклоняется судом кассационной инстанции, поскольку само по себе указание на правовую позицию по данным дела при применении ранее действовавшего федерального закона, регулирующего отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, не привело к принятию неправильного решения.

Доводы, приведенные заявителем в кассационной жалобы, не опровергают выводов судов, направлены на переоценку доказательств и установленных обстоятельств по делу, что не входит в полномочия арбитражного суда кассационной инстанции в силу положений главы 35 АПК РФ, и не могут являться основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

В этой связи в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 287 АПК РФ обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 05.12.2016, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2017 по делу N А73-14397/2016 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.Ю. Мельникова

Судьи

Е.Н. Захаренко Г.А. Камалиева