Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2017 г. N 06АП-381/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 6 июня 2017 г. N Ф03-1638/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Хабаровск

20 февраля 2017 г.

А73-14397/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 февраля 2017 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Волковой М.О., Гричановской Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Батьковской Д.А.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Компания Дальстройпрогресс": Порайко Василий Вячеславович, представитель по доверенности N 16/16 от 20.01.2017;

от Амурского бассейнового водного управления Федерального агентства

водных ресурсов: Владова Анастасия Андреевна, представитель по доверенности N 05-65/18/2017 от 09.01.2017

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Компания Дальстройпрогресс"

на решение от 05.12.2016

по делу N А73-14397/2016

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Усенко Ж.А.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Компания Дальстройпрогресс"

к Амурскому бассейновому водному управлению Федерального агентства водных ресурсов

о взыскании 23 508 820 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Компания Дальстройпрогресс" (ОГРН 1102538008847, ИНН 2538143419, место нахождения: 690002, город Владивосток, проспект Океанский, 70, корпус В, помещение 17; далее - общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Амурскому бассейновому водному управлению Федерального агентства водных ресурсов (ОГРН 1022701131980, ИНН 2722031675, место нахождения: 680021, город Хабаровск, улица Герасимова, 31; далее- Амурское БВУ, ответчик) о взыскании стоимости дополнительных работ 23 508 820 руб. выполненных по государственному контракту N 19 от 26.12.2014.

Решением от 05.12.2016 Арбитражного суда Хабаровского края в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы приводит доводы о неправильном применении судом норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Ссылается на подписанные заказчиком протоколы, из которых следует согласие заказчика выполнить дополнительные работы. Необходимость выполнения дополнительных работ возникла в связи с недостаточной проработанности проектной документации в отношении источников инертных материалов, частичным отсутствием подъездных путей к месту проведения работ, природными явлениями, изменившими береговую полосу. Отсутствие заключённого дополнительного соглашения не может исключать право исполнителя на дополнительную оплату.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2017 апелляционная жалоба принята к производству, дело назначено к судебному разбирательству на 16.02.2017 в 14 часов 40 минут, информация об этом публично размещена на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет.

Амурское БВУ, направило отзыв на жалобу, в котором не согласилось с ней по приведенным в отзыве основаниям. В качестве возражений указывает, что протоколы фиксировали рабочие совещания, на которых стороны обсуждали необходимость проведения дополнительных работ, при этом заказчик неоднократно подчёркивал на невозможность увеличения цены контракта и оплатой только по смете.

Истец не направлял подтверждающих выполнение дополнительных работ документов. Работы были направлены на восстановление обычных условий, необходимых для продолжения работ по получению конечного результата. Сумма исковых требований определена на основании заключения специалистов ООО "Экологические проекты ЦЧР-Владивосток", но объектом экспертизы являлся анализ сметной документации, которая оформлена в одностороннем порядке.

Кроме того, риск случайной гибели или повреждения объекта строительства в силу статьи 741 Гражданского кодекса Российской Федерации несет подрядчик.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца доводы жалобы поддержал, просил отменить решение и взыскать предъявленную сумму.

Представитель ответчика в заседании апелляционного суда просил отказать в удовлетворении жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела и установлено судом, на основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 15.12.2014, между обществом, выступающим исполнителем и Амурское БВУ, выступающим заказчиком заключен государственный контракт N 19 от 26.12.2014 на строительство объекта "Стабилизация русла пограничной реки Гранитная на устьевом участке, Приморский край". Приложением N 1 к контракту стороны утвердили расчет договорной цены работ, приложением N3 - техническое задание на строительство объекта, приложением N 4 - календарный план работ, приложением N 6 - протокол соглашения о контрактной цене.

Согласно контракту подрядчик обязался в соответствии с проектной документацией, расчетом договорной цены выполнить работы, сдать результат работ заказчику, а заказчик обязался принять работы и оплатить работы на 2014-2016 годы в сумме 83 194 915, 10 руб.

В соответствии с контрактом, цена контракта является твердой и не может изменяться в процессе его исполнения, за исключением случая ее снижения по соглашению сторон без изменения объема услуг и иных условий исполнения контракта.

Сроки выполнения работ определен со дня подписания контракта до даты подписания акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11.

Срок действия контракта установлен до 25.12.2016.

В последующем стороны вносили изменения в контракт: дополнительным соглашением N 1 от 25.02.2015 срок действия контракта установлен до 25.12.2015; дополнительным соглашением N3 от 23.11.2015 уточнили пункт 7.14 контракта в следующей редакции "Непредвиденные работы и затраты оплачиваются заказчиком за выполненные объемы и понесенные затраты исполнителем пропорционально выполняемым строительно- монтажным работам по форме КС-2, но не более объема, предусмотренного сводным сметным расчетом".

В ходе выполнения работ сторонами велись совещания по вопросам исполнения контракта, оформляемые протоколами.

В соответствии с протоколом N 1 от 10.02.2015 о завозе инертных материалов на объект стороны обсудили, что проектом производства работ для обеспечения объекта стройматериалами определены карьеры "43 км" и "Чернятинское" с составлением сметы на покупку и доставку материалов к объекту строительства. На момент проектирования указанные карьеры являлись действующими, на момент начала производства работ, по информации администрации Октябрьского района, карьеры не функционировали. Стороны постановили закупку строительных материалов осуществлять по минимально возможной цене с соблюдением характеристик инертных материалов, указанных в проекте. Подрядчик оставляет за собой право после сдачи объекта обратиться в арбитражный суд с целью компенсации понесенных им дополнительных расходов в связи с увеличением стоимости доставки инертных материалов на объект.

Протоколом N 2 от 06.05.2015 о выполнении графика работ сторонами отражено, что до 01.04.2015 проезд строительной техники на объект осуществлялся по подъездной дороге, указанной в проекте, которая проходит мимо поста Управления государственного автодорожного надзора (УГАДН). 01.04.2015 от Управления поступил запрет на проезд грузовых автомобилей через территорию пункта весового контроля (введение ежегодного сезонного ограничения нагрузки 6т на ось на основании постановления администрации Приморского края от 11.04.2012 г N 87-па). В связи с этим подрядчиком было предложено организовать пункт временной перевалки материалов на территории, примыкающей к погранзаставе в 4-х км от строительной площадки. Дальнейшая перевозка от временной площадки складирования до объекта потребует дополнительных затрат, но они будет меньше, чем стоимость перевозки инертных материалов мелкотоннажными грузовиками из карьера к месту строительства. Сторонами принято решение организовать пункт временной перевалки на территории, примыкающей к погранзаставе в 4-х км от строительной площадки. Проложить новую дорогу в объезд поста УГАДН.

Согласно протоколу N 3 от 20.05.2015 о последствиях прохождения тайфуна в августе 2015 года подрядчиком в связи с обнаружением в процессе производства работ смещения русла реки в сторону российского берега, вскрытия масс высокоподвижного текучего грунта, не выявленных геологическими изысканиями, предложено произвести монтаж матрацев "Рено" на основании габионной стенки со смещением на 1 м вглубь берега относительно разбивочной оси и повышением высоты основания матрацев на 0,35-м. Заказчик указал, что не возражает против выполнения работ в предложенном подрядчиком варианте только при условии отсутствия увеличения сметной стоимости.

В соответствии с протоколом N 4 03.09.2015 о последствиях прохождения тайфуна сторонами отражено, что в результате подъема уровня воды в результате ЧС был размыт грунтовый участок подъездной дороги, размыта береговая линия на ширину вырубки леса и кустарника в границах ПК 9 - ПК 11, уничтожена на 80% геодезическая разбивочная сеть, намыт грунт на матрацах "Рено", подготовленных под установку габионов, частично смыты, частично занесены грунтом 25 матрацев "Рено" между ПК 14- ПК 15, смыт сортированный скальный грунт габионной фракции в объеме 100 куб.м. Заказчик, со ссылкой на государственный контракт указал, что цена контракта является твердой и не подлежит изменению. Для определения объемов грунта и работ, необходимых для ликвидации последствий ЧС необходимо привлечь изыскательную организацию, для компенсации расходов последствий ЧС и учтенных проектом строительства требуется вносить изменения в действующий проект и проходить госэкспертизу, либо подрядчик вправе обратиться в суд. Стороны постановили произвести оценку объемов размыва с привлечением сторонней организации, подрядчику своими и за свой счет произвести работы для ликвидации последствий ЧС, представить ведомости объемов работ заказчику, указано на право подрядчика обратиться в арбитражный суд с иском о возмещении расходов по ликвидации последствий ЧС.

Протоколом N 5 от 29.09.2015 о последствиях прохождения тайфуна стороны признали работы по ликвидации последствий ЧС выполненными.

14.12.2015 сторонами подписан акт формы КС-11, а также приемочной комиссией 14.12.2015 подписан акт приемки законченного строительством объекта.

Ссылаясь на то, что в ходе контракта подрядчик выполнил дополнительные работ на сумму 23 508 820 руб., стоимость которых определена по его заказу ООО "Экологические проекты ЦЧР-Владивосток" в заключении негосударственной экспертизы N 25-2-1-2-0037-16 от 19.04.2016 истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и отзыве на нее, заслушав представителей сторон и изучив материалы дела, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Сложившиеся правоотношения сторон регламентируются нормами параграфов 1,3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), общими положениями об исполнении обязательств и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Как установлено пунктом 2 статьи 763 ГК РФ, по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Порядок заключения и исполнения государственных контрактов на выполнение подрядных работ для государственных нужд урегулирован Законом N 44-ФЗ в соответствии с которым контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе.

На основании пункта 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке.

При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных указанной статьей и статьей 95 Закона в которые является исчерпывающими.

Согласно подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в случае если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов, или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги, исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

В рассматриваемом случае, что не оспаривается, условия изменения цены, кроме порядка, установленного законом, не предусматривалось и в контракт изменения об увеличении стоимости работ не вносились.

На основании положений пунктов 3, 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Истец полагает согласие заказчика на оплату работ вытекает из протоколов совещаний.

Действительно, заказчик не возражал против выполнения работ, между тем из содержания протоколов не вытекает согласие заказчика на оплату дополнительных работ. В указанных истцом протоколах совещания, заказчик непосредственно указывал не невозможность изменения цены контракта в сторону увеличения.

В частности, заказчик указывал, что для определения объемов грунта и работ, необходимых для ликвидации последствий ЧС необходимо привлечь изыскательную организацию, для компенсации расходов последствий ЧС и учтенных проектом строительства требуется вносить изменения в действующий проект и проходить госэкспертизу.

Конкретная стоимость работ не определялась. Истец определил стоимость дополнительных работ в размере 23 508 820 руб. на основании заключения специалистов ООО "Экологические проекты ЦЧР- Владивосток".

Между тем, из содержания заключения следует, что объектом экспертизы являлся анализ сметной документации, которая оформлена непосредственно самим истцом, ведомости объемов работ и локального сметного расчета. Проверив представленные ООО "Компания Дальстройпрогресс" документы специалистами сделан вывод о том, что локальные сметные расчеты в целом соответствуют сметным нормативам и технологии производства работ, а также принятым стоимостным показателям ресурсов по состоянию на 2 квартал 2014 года.

Данное заключение не может служить основанием для определения размера понесенных затрат. Как обосновано отмечено судом, из содержания ведомости объемов работ и локального сметного расчета следует, что прямые затраты истца по выполнению объема работ, установленного ведомостью объемов работ составили 2 828 718 руб., а с учетом накладных и иных расходов и расценок стоимость дополнительных работ возросла до 23 508 820 руб.

Судебная экспертиза по определению видов, объемов и стоимости дополнительных работ не проводилась.

Кроме того, является обоснованной ссылка суда на положения статьи 741 ГК РФ, предусматривающей возложение на подрядчика (истца по делу) риска случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, до приемки объекта заказчиком. Указанные расходы истца, согласно его пояснениям понесены до передача объекта заказчику.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции признается принятым с правильным применением норм материального права и оценкой всех значимых по делу доказательств, и отмене не подлежит.

Судебные расходы по апелляционной жалобы ввиду ее отклонения в соответствии со статьей 110 АПК РФ возлагаются на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 05.12.2016 по делу N А73-14397/2016 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова Е.В. Гричановская