Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 17 июля 2017 г. N Ф03-2158/17 по делу N А24-2440/2016

г. Хабаровск

17 июля 2017 г.

А24-2440/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июля 2017 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: И.М. Луговой

Судей: С.Ю. Лесненко, А.И. Михайловой

при участии:

от заявителя: КГКУ "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края" - представитель не явился;

от УФАС России по Камчатскому краю - представитель не явился;

от ООО "Стройинвест" - представитель не явился;

от ООО "СК "Стандарт-Строй" - представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края"

на решение от 30.11.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2017

по делу N А24-2440/2016 Арбитражного суда Камчатского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Сакун А.М., в апелляционном суде судьи: Бессчасная Л.А., Рубанова В.В., Сидорович Е.Л.

по заявлению Краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края" (ОГРН 1104101003456, ИНН 4101138771, место нахождения: 683003, Камчатский край, г. Петропавловск-Камчатский, ул. Ленинградская, 89)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ОГРН 1024101041470, ИНН 4101036307, место нахождения: 683000, Камчатский край, г. Петропавловск-Камчатский, ул. Ленинская, 52)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Стройинвест", общество с ограниченной ответственностью "СК "Стандарт-Строй"

о признании недействительным решения

Краевое государственное казенное учреждение "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края" (далее - КГКУ "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края", учреждение, заказчик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю от 06.05.2016 N 21-06/119-16ж (далее - УФАС по Камчатскому краю, антимонопольный орган, управление).

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "СТРОЙИНВЕСТ", общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "СТАНДАРТ - СТРОЙ".

Решением от 30.11.2016, оставленным без изменений постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2017, заявление учреждения удовлетворено частично: признан недействительным пункт 2 резолютивной части решения антимонопольного органа, в удовлетворении остальной части требований заявителю отказано.

Законность судебных актов проверяется по кассационной жалобе КГКУ "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края", которое, указывая на несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела, а также на нарушение судами норм материального и процессуального права просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции в части признания законными пунктов 1, 3, 4 решения антимонопольного органа отменить, принять новый судебный акт.

Учреждение считает, что судами неверно истолкованы положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), Градостроительного кодекса Российской Федерации, Приказа Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624, утвердившего "Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству и реконструкции, капитальному ремонту объектов капительного строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства" (далее - Перечень N 624). Настаивает, что заказчик вправе установить в конкурсной документации требование о наличии у участника закупки свидетельства саморегулируемой организации, позволяющего ему выполнять работы, предусмотренные пунктом 33.3 Перечня, и для получения которого с саморегулируемой организацией был заключен договор на сумму не менее начальной (максимальной) цены контракта, установленной в открытом конкурсе.

Управление и третьи лица отзывы не представили, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы явку представителей, как и учреждение, не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции считает, что имеются основания для отмены принятых по делу судебных актов в части в виду ошибочного толкования норм материального права относительно установленных по делу обстоятельств, исходя из следующего.

КГБУ "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края" как государственным заказчиком издан приказ от 15.03.2016 о размещении закупки "на право заключения контракта на выполнение работ по строительству объекта "Строительство детского сада на 30 мест в с. Ковран Тигильского района", с начальной (максимальной) ценой 254 875 350 руб.

30.03.2016 на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru, заказчиком опубликовано извещение N 0338200009516000004 и документация о проведении открытого конкурса, 12.04.2016 опубликованы изменения в извещение и документацию.

Согласно извещению начало подачи заявок - 31.03.2016; дата и время окончания подачи заявок - 28.04.2016 в 10 час. 00 мин.

На участие в конкурсе подана 1 заявка от ООО СК "СТАНДАРТ - СТРОЙ".

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки от 29.04.2016 N 0338200009516000004-1, конкурсная комиссия заказчика со ссылками на часть 2 статьи 51 и часть 3 статьи 53 Закона о контрактной системе, отклонила заявку ООО СК "СТАНДАРТ - СТРОЙ" в связи с непредставлением участником документов, подтверждающих его соответствие требованиям к участникам конкурса, установленным заказчиком в конкурсной документации.

Вместе с этим, 27.04.2016 ООО "СТРОЙИНВЕСТ" подало в УФАС по Камчатскому краю жалобу на положения документации открытого конкурса, в том числе, на содержание пункта 3.5.2 информационной карты.

По результатам рассмотрения жалобы УФАС по Камчатскому краю принято решение от 06.05.2016:

"1. Признать жалобу обоснованной в части установления неправомерного требования к участникам закупки о наличии свидетельства саморегулируемой организации о допуске к определенному виду или видам работ по строительству, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, в котором сумма заключения договора должна быть не менее начальной (максимальной) цены контракта;

2. Признать в действиях заказчика нарушение части 1 и части статьи 50 Закона о контрактной системе

3. Предписание не выдавать в связи с тем, выявленное нарушение не повлияло на результат определения подрядчика по закупке.

4. Передать материалы дела о выявленном нарушении должностному лицу, уполномоченному рассматривать дела об административных правонарушениях для возбуждения административного производства в отношении должностного лица заказчика".

Не согласившись с решением управления, заявитель обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд, который требования удовлетворил частично, признав недействительным пункт 2 резолютивной части оспариваемого решения, в остальной части ненормативный правовой акт признан законным и обоснованным.

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционной коллегией.

Суд округа считает, что суды в отношении выводов антимонопольного органа, отраженных в пунктах 1 и 4 резолютивной части решения, ошибочно не приняли во внимание следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 105 Закона N 44-ФЗ любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Согласно части 2 данной статьи обжалование действий (бездействия) указанных лиц в порядке, установленном настоящей главой, не является препятствием для обжалования участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц таких действий (бездействия) в судебном порядке.

В силу части 3 статьи 105 Закона о контрактной системе жалоба на положения документации о закупке может быть подана любым участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц до окончания установленного срока подачи заявок.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений.

Постановлением Правительства РФ от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" определено, что этим органом является Федеральная антимонопольная служба и её территориальные органы.

Таким образом, антимонопольный орган был вправе принять и рассмотреть жалобу участника закупки, содержащую доводы на положения конкурсной документации.

В рассматриваемом случае, заказчик разместил извещение и документацию о закупке, проводимой в виде открытого конкурса, при котором как отражено в части 1 статья 24 и части 1 статьи 48 Закона, информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

Согласно пункту 2 части 3 статьи 48 Закона в извещении о проведении открытого конкурса заказчик указывает требования, предъявляемые к участникам открытого конкурса, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками открытого конкурса в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона.

Пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе предусмотрено, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе требование о соответствии требованиям, установленным законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В силу частей 8 и 9 статьи 31 Закона о контрактной системе комиссия по осуществлению закупок проверяет соответствие участников закупок требованиям, указанным в пункте 1 настоящей статьи и вправе отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказать от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в части 1, частях 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) настоящей статьи, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям.

В соответствии с подпунктом "г" пункта 1 части 1 статья 50 Закона конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Частью 2 статьи 51 Закона N 44-ФЗ, в том числе определено, что заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать всю указанную заказчиком в конкурсной документации информацию, в том числе документы, подтверждающие соответствие участника открытого конкурса требованиям к участникам конкурса, установленным заказчиком в конкурсной документации в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, или копии таких документов, а также декларацию о соответствии участника открытого конкурса требованиям, установленным в соответствии с пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона.

Согласно части 1 статьи 53 Закона о контрактной системе, устанавливающей порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, заявка на участие в конкурсе признается надлежащей, если она соответствует требованиям настоящего Федерального закона, извещению об осуществлении закупки или приглашению принять участие в закрытом конкурсе и конкурсной документации, а участник закупки, подавший такую заявку, соответствует требованиям, которые предъявляются к участнику закупки и указаны в конкурсной документации.

В силу части 3 данной статьи конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику конкурса, указанным в конкурсной документации, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации.

Из положений Закона о контрактной системе следует, что при проведении закупки в виде открытого конкурса заказчик обязан в конкурсной документации в качестве единого ко всем потенциальным участникам установить требование о его соответствии специальным требованиям, установленным законодателем, исходя из объекта закупки; а участник закупки, в свою очередь, обязан подтвердить определенными документами своё соответствие установленным заказчиком и законодателем требованиям. По результатам проверки представленных участником для подтверждения своего соответствия специальным требованиям документов, заказчик обязан либо допустить его к участию в закупке либо отклонить его заявку.

В спорной ситуации заказчик опубликовал извещение и конкурсную документацию о проведении закупки "на выполнение работ по строительству капитального объекта - здание детского сада в соответствии с проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы".

В связи с обозначенным в извещении и конкурсной документации предметом закупки, требование о соответствии участника специальным требованиям законодательства должно было быть установлено заказчиком и подтверждено участником с учетом норм ГрК РФ.

Частью 2 статьи 52 ГрК РФ (в редакции, действующей в период спорных правоотношений) закреплено, что виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. Иные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами.

Согласно части 3 статьи 52 Кодекса лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

В силу части 3.1. ГрК РФ в случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства включены в указанный в части 4 статьи 55.8 настоящего Кодекса перечень, лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

Раздел III Перечня N 624 подтверждает, что работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком), и в частности, работы по "жилищно-гражданскому строительству" могут выполняться только лицами имеющими свидетельство саморегулируемой организации.

Вместе с этим в соответствии с частью 1.1. статьи 55.8 ГрК индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, имеющие свидетельство о допуске к работам по организации подготовки проектной документации или организации строительства, вправе выполнять указанные работы при условии, если стоимость подготовки проектной документации или строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства по одному договору не превышает планируемую стоимость подготовки проектной документации или строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, исходя из размера которой членом саморегулируемой организации был внесен взнос в компенсационный фонд саморегулируемой организации в соответствии с частями 6 или 7 статьи 55.16 настоящего Кодекса. Количество договоров о выполнении работ по организации подготовки проектной документации или организации строительства, которые могут быть заключены таким членом саморегулируемой организации, не ограничивается.

Из содержания части 7 статьи 55.16 ГрК РФ следует, что член саморегулируемой организации обязан внести такой минимальный размер взноса в компенсационный фонд саморегулируемой организации, который соотносится с планируемыми им при осуществлении своей деятельности объемами организации работ по строительству.

Таким образом, совокупный анализ положений ГрК РФ позволяет прийти к выводу, что член саморегулируемой организации, имеющий свидетельство саморегулируемой организации вправе участвовать в закупке и выполнять работы по договору, стоимость которых не более заявленной им для получения свидетельства СРО планируемой стоимости работ по одному договору, и из которой им был уплачен минимальный взнос в компенсационный фонд.

В силу вышеприведенных положений ГрК РФ заказчик, принимая во внимание предмет закупки, вытекающий из предмета объем предлагаемых к выполнению работ и согласно требованиям Закона N 44-ФЗ был вправе установить в конкурсной документации специальное единое требование к участникам закупки о наличии у них свидетельства саморегулируемой организации по требуемому виду работ (в соответствии с Перечнем N 624 по подпункту 33.3 "Жилищно-гражданское строительство" пункта 33), из которого усматривалось, что размер ответственности члена саморегулируемой организации, не менее размера цены контракта, определенной заказчиком для конкурса.

В этой связи, установление заказчиком в порядке части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ в пунктах 3.5.2 и 11.1 конкурсной документации специального требования ко всем участникам о предоставлении в составе заявки свидетельства саморегулируемой организации о допуске его к требуемым видам работ (по пункту 33.3 Перечня N 624 "Жилищно-гражданское строительство"), подтверждающего, что сумма заключенного договора по осуществлению организации работ, обозначенная в СРО, не менее начальной (максимальной) цены контракта, установленной в настоящем конкурсе, правомерно.

Выводы антимонопольного органа и судов при применении положений законодательства к установленным по делу обстоятельствам ошибочны.

А поскольку в соответствии с положениями Закона о контрактной системе, ГрК РФ имеющееся у участника закупки свидетельство СРО, должно позволять ему выполнять работы, предусмотренные пунктом 33.3 Перечня N 624 с ценой договора не менее цены работ, обозначенной в контракте, а в данном случае положения пункта 3.5.2 и 11.1 конкурсной документации именно такое требование к участнику закупки и содержали, то законных оснований полагать заказчика нарушившим законодательство о закупках при установлении такого требования в конкурсной документации, как это указано по тексту и в пункте 1 резолютивной части решения, ни у антимонопольного органа, ни у судов не имелось.

В связи с этим, у УФАС по Камчатскому краю не было оснований для выдачи предписания и направления материалов дела о нарушении законодательства при размещении спорной закупки уполномоченному лицу для возбуждения административного производства.

При установленных обстоятельствах, выводы судов обеих инстанций о законности решения антимонопольного органа в указанной части следует признать необоснованными, оспариваемый акт недействительным. В остальной части судебные акты подлежат оставлению без изменений.

Понесенные учреждением в ходе рассмотрения дела в апелляционном суде и суде кассационной инстанции судебные расходы в виде государственной пошлины за подачу жалоб подлежат возмещению ему за счет УФАС по Камчатскому краю в общей сумме 3 000 руб.

Руководствуясь статьями 110, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 30.11.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2017 по делу N А24-2440/2016 Арбитражного суда Камчатского края в части отказа в удовлетворении требования Краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края" о признании недействительными пунктов 1, 4 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю от 06.05.2016 по делу N21-06/119-16Ж отменить.

Признать недействительными пункты 1 и 4 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю от 06.05.2016 по делу N 21-06/119-16Ж.

В остальной части решение суда от 30.11.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2017 по делу N А24-2440/2016 Арбитражного суда Камчатского края оставить без изменения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю в пользу Краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края" расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной, кассационной жалоб в размере 3 000 руб.

Арбитражному суду Камчатского края выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.М. Луговая

Судьи

С.Ю. Лесненко А.И. Михайлова