Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 18 июля 2017 г. N Ф03-2416/17 по делу N А59-4297/2014

г. Хабаровск

18 июля 2017 г.

А59-4297/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 июля 2017 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи И.А. Тарасова

судей: А.Н. Барбатова, Е.Н. Захаренко

при участии:

от ООО "Росстрой" - Степанов С.В., представитель по доверенности от 01.08.2016

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Комитета по управлению муниципальной собственностью муниципального образования "Томаринский городской округ" Сахалинской области

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2017

по делу N А59-4297/2014 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску Комитета по управлению муниципальной собственностью муниципального образования "Томаринский городской округ" Сахалинской области (ОГРН 1026501017597, ИНН 6516000968, место нахождения: 694820, Сахалинская область, Томаринский район, г.Томари, ул. имени М.И. Калинина, 49-А)

к обществу с ограниченной ответственностью "Росстрой" (ОГРН 1066501074056, ИНН 6501175475, место нахождения: 125009, г.Москва, ул. Воздвиженка, 10, оф. 342)

о возложении обязанности устранить недостатки, произвести освидетельствование скрытых работ и предоставить акты скрытых работ, произвести корректировку проектной документации, взыскании неустойки

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Росстрой"

к Комитету по управлению муниципальной собственностью муниципального образования "Томаринский городской округ" Сахалинской области

о расторжении муниципального контракта

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Биолит", общество с ограниченной ответственностью "СтройАльянс", общество с ограниченной ответственностью "Сахалиночка", общество с ограниченной ответственностью "Росстрой"

Комитет по управлению муниципальной собственностью муниципального образования "Томаринский городской округ" Сахалинской области (далее - КУМС МО "Томаринский городской округ", управление) обратился к обществу с ограниченной ответственностью "Росстрой" (далее - ООО "Росстрой") в Арбитражный суд Сахалинской области с исками: о возложении обязанностей устранить выявленные дефекты и недостатки работ, произвести освидетельствование скрытых работ, предоставить исполнительную документацию, выполнить корректировку проектной документации, о взыскании 206 389 514,54 руб. неустойки за период с 02.11.2014 по 29.12.2015 (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

Иски приняты к производству суда с присвоением делам номеров А59-4297/2014, N А59-1427/2015 соответственно.

ООО "Росстрой" обратилось в суд с иском к КУМС МО "Томаринский городской округ" о расторжении муниципального контракта N 0161300002712000062-0236531-02 от 08.08.2012 (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 АПК РФ). Иск принят к производству суда с присвоением делу номера N А59-2948/2015.

Определением суда от 26.11.2015 дела N А59-1427/2015, N А59-2948/2015 и N А59-4297/2014 объединены в одно производство с присвоением единого номера А59-4297/2014.

Определениями суда от 23.10.2014, 26.11.2015 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Биолит", общество с ограниченной ответственностью "СтройАльянс", общество с ограниченной ответственностью "Росстрой" (ИНН 650125001499), общество с ограниченной ответственностью "Сахалиночка".

Решением суда от 19.01.2016 требования КУМС МО "Томаринский городской округ" удовлетворены частично: на ООО "Росстрой" возложена обязанность в срок до 01.07.2016 устранить перечень выявленных дефектов и недостатков, представить в КУМС МО "Томаринский городской округ" в срок до 10.07.2016 исполнительную документацию, взыскано 206 389 514,54 руб. неустойки, 1 960 000 руб. судебных расходов по оплате строительно-технической экспертизы. Во встречном иске ООО "Росстрой" отказано.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2017 принятое решение суда изменено, заявленные управлением требования удовлетворены частично.

На ООО "Рострой" возложена обязанность в течение 30 дней с момента вступления настоящего постановления в законную силу при наступлении положительных температур наружного воздуха устранить выявленные на объекте "Реконструкция системы водоснабжения г. Томари Сахалинской области", являющемуся предметом муниципального контракта N 0161300002712000062-0236531-02 от 08.08.2012 недостатки, а именно:

1. Выполнить дополнительную гидроизоляцию стыка с наружной стороны между опорной плитой и кольцом рабочей камеры первого по исполнительной схеме прокладки водовода колодца с перехлестом уже выполненной гидроизоляции не менее 40 см в каждую сторону, с условием выполнения работ при температуре воздуха выше +5 градусов;

2. Привести гидранты колодцев в соответствие с нормами ТП 901-9-17.87 в части их высоты в 150-400 мм от верха крышки люка;

3. Увеличить перекрытие рабочей камеры четвертого по счету по исполнительной схеме прокладки водовода колодца до высотной отметки выше максимально возможного уровня воды с учетом сезонной верховодки в соответствии с типовым решением по устройству колодцев в мокрых грунтах ТП-901-09-11.84, с последующей гидроизоляцией колодца;

4. Увеличить высоту горловины люка двенадцатого по счету по исполнительной схеме прокладки водовода колодца в соответствии с типовым решением по устройству колодцев в мокрых грунтах ТП-901-09-11.84, с последующей гидроизоляцией.

В остальной части заявленных управлением требований отказано.

Решение в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований ООО "Росстрой" отменено, заявленные им требования удовлетворены в полном объеме.

Правильность постановления апелляционного суда проверяется кассационной инстанцией в порядке статей 274, 284 АПК РФ по кассационной жалобе истца, считающего постановление от 29.03.2017 в части отказа во взыскании с ответчика 206 389 514,54 руб. неустойки необоснованным и подлежащим отмене с принятием в данной части нового решения об удовлетворении его исковых требований.

По мнению заявителя кассационной жалобы, перечисленные им обстоятельства и доказательства дела, оцененные судами ненадлежащим образом, свидетельствуют о наличии вины подрядчика в несоблюдении сроков выполнения работ и, как следствие, правомерности применения к нему ответственности по спорному договору.

ООО "Росстрой" доводы кассационной жалобы отклонило по мотивам, изложенным в отзыве, а его представитель в судебном заседании изложил свою правовую позицию, дав по ней соответствующие пояснения.

Третьи лица отзывы на кассационную жалобу истца не представили.

Управление и третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда, явку своих представителей в судебное заседание кассационной инстанции не обеспечили.

Проверив правильность применения судами обеих инстанций норм материального и процессуального права, Арбитражный суд Дальневосточного округа находит кассационную жалобу безосновательной.

Как установлено судом из материалов дела, 08.08.2012 по итогам открытого аукциона в электронной форме N 0161300002712000062 (протокол от 17.07.2012), между КУМС МО "Томаринский городской округ" (заказчик) и ООО "Росстрой" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 0161300002712000062-0236531-02 на выполнение подрядчиком работ по объекту "Реконструкция системы водоснабжения г. Томари Сахалинской области", в соответствии с техническим заданием (приложение N 3), ведомостью объемов работ согласованной заказчиком (приложение N 2), предусмотренных контрактом, согласно утвержденной проектной документации, подготовленному подрядчиком и согласованному заказчиком проекту производства работ, с соблюдением технологии и всех требований нормативно-технической документации, в сроки, установленные графиком выполнения работ (приложение N 1), являющимися неотъемлемой частью настоящего контракта. Перечень и объем работ, являющих собой предмет обязательств Подрядчика по настоящему Контракту, определен проектной документацией (пункты 1.1, 1.2 контракта).

В соответствии с Техническим заданием (приложение N 3), в предмет контракта вошли: замена трассы водовода от существующего железнодорожного переезда до новой площадки насосной; устройство современной насосной станции 2 подъема заглубленного типа; строительство новой станции для получения электролитического гипохлорита натрия; строительство двух контактных резервуаров емк. 100 м3 (ж/б размерами 6.0 х 6.6 х 3.0); монтаж трассы водопровода от новой насосной станции 2 подъема до существующего напорного резервуара объемом 2000 м3; выгребы-накопители для сбора хозяйственно-бытовых и стоков опорожнения.

Цена контракта определена в размере 109 936 773,90 руб., расчет сметной стоимости выполнен на основании локальных смет базисно-индексным методом в ценах 4 кв. 2009 г.

Проектно-сметная документация "Реконструкция системы водоснабжения г. Томари Сахалинской области" разработана ООО "Биолит", утверждена постановлением N 445 от 24.08.2011 администрацией МО "Томаринский городской округ", передана заказчиком подрядчику по договору безвозмездного пользования от 08.08.2012.

Сроки выполнения работ установлены, сторонами согласован график работ, начало которых определено с даты заключения контракта, окончание - 01.11.2014.

В рамках контракта работы подрядчиком выполнены в части устройства водовода В1, перехода под железной дорогой, устройства подъездной дороги к насосной станции ВНС2, что подтверждается двусторонними актами приемки выполненных работ КС-2 N 1 от 16.10.2012, N 2 от 22.10.2012, N 3 от 04.06.2013, справками КС-3 N 1 от 16.10.2012, N 2 от 22.10.2012, N 3 от 04.06.2013 на общую сумму 61 029 306 руб.

Выполненные и принятые работы оплачены заказчиком в размере 61 029 306 руб. платежными поручениями N 447 от 12.11.2012 на сумму 234 099,52 руб., 448 от 12.11.2012 на сумму 4 182 872,48 руб., N 503 от 30.11.2012 на 2 228 420,48 руб., N 5504 от 30.11.2012 на 17 800 000 руб., N 582 от 26.12.2012 на 22 017 127,52 руб., N 447 от 12.09.2013 на 13 634 832,13 руб., N 304 от 12.09.2013 на 931 953,87 руб.

По доводам КУМС МО "Томаринский городской округ", выполненные подрядчиком работы имеют недостатки, зафиксированные в двустороннем акте сверки N 1 от 06.09.2013, акте N 2 от 23.05.2014, акте выборочной проверки качества, акте проверки Финансового управления МО "Томаринский городской округ" от 08.08.2014, исполнительная документация на принятые работы заказчику не передана, установленный срок выполнения работ нарушен.

Бездействие подрядчика по устранению недостатков и выполнению работ в полном объеме в установленные сроки, послужили основанием для обращения заказчика в суд с требованиями о понуждении ООО "Росстрой" устранить недостатки в работах и взыскании 206 389 514,54 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ в соответствии с пунктом 12.2.3 контракта (с учетом уточнения).

Поскольку подрядчик не согласился с принятым в одностороннем порядке решением заказчика о существенном изменении технического задания и увеличения объема работ более чем на 50% цены контракта, ООО "Росстрой" обратилось к КУМС МО "Томаринский городской округ" с предложением о расторжении спорного контракта.

Отказ заказчика от расторжения контракта по соглашению сторон послужил основанием для обращения ООО "Росстрой" в суд с рассматриваемыми требованиями.

Разрешая спор, суд первой инстанции, оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства, на основании заключения экспертизы пришел к выводу о доказанности следующих обстоятельств: нарушения подрядчиком сроков выполнения работ и наличия его вины в допущенной просрочке, установления стоимости фактически выполненных ООО "Росстрой" работ в размере 36 184 687,62 руб. и наличии в них отраженных в заключении недостатков, а также отсутствие доказательств их устранения, в связи с чем требования КУМС МО "Томаринский городской округ" удовлетворил частично.

Апелляционный суд, повторно исследовав доказательства, поддержал выводы суда первой инстанции в части квалификации отношений сторон как вытекающих из муниципального контракта на выполнение подрядных работ, которые регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Судами обеих инстанций установлено, что подрядчиком в согласованные сроки работы в полном объеме не выполнены, доказательств сдачи-приемки ООО "Росстрой" работ в полном объеме в иные сроки, также не представлено.

Однако, при разрешении вопроса об обоснованности заявленных требований о взыскании неустойки, суд апелляционной инстанции руководствовался следующим.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Как выяснено судом, требования КУМС МО "Томаринский городской округ" о взыскании неустойки мотивированы отсутствием в установленный конечный срок выполнения работ исполнения ООО "Росстрой" принятых обязательств не в полном объеме, период просрочки заявлен с 02.11.2014 (следующий после конечного срока день) по 29.12.2015, размер неустойки рассчитан исходя из 1% от стоимости неисполненного.

Согласно положениям части 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Участник обязательства признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. При этом в силу части 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Как указано в части 3 статьи 405 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (часть 1 статьи 406 Кодекса).

Правило об освобождении поставщика (исполнителя, подрядчика) от уплаты неустойки в случае наступления просрочки вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика содержится также в положениях Закона N 94-ФЗ и Закона N 44-ФЗ.

Указанные положениям в полной мере соответствуют требованиям статьи 718 ГК РФ, в соответствии с которой на заказчика возложена обязанность по оказанию подрядчику содействия в выполнении работ.

Согласно статье 750 указанного Кодекса, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий.

Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков (статья 716 ГК РФ).

Судом установлено, что фактически работы по реконструкции системы водоснабжения выполнялись подрядчиком до середины 2013 года.

01.07.2013 письмом исх. N 406/ПТО ООО "Росстрой" известило заказчика о невозможности продолжения работ в связи с наличием расхождений между фактическими данными и проектом в части прокладки водовода под железной дорогой, с приложением акта уточнения трассы.

04.07.2013 письмом исх. N 430/ПТО подрядчик известил заказчика о необходимости согласования изменения прокладки трассы ввиду ее прохода по ул. Подгорной и через овраг.

Доказательств, опровергающих обоснованность изложенных в письмах N N 406/ПТО, 430/ПТО сведений и невозможность продолжения работ, КУМС МО "Томаринский городской округ" суду не представлено.

Напротив, судом было установлено, что 04.08.2013 в ходе совместного совещания исполнительного органа с участием представителей сторон, ввиду установленных несоответствий фактических обстоятельств проекту принято решение о проведении корректировки проектной документации, в том числе по реконструкции ВСН2 (насосной станции) с возложением обязанности по корректировке на ООО "Росстрой", с предоставлением подрядчиком на обсуждение не менее трех вариантов реализации решений. На КУМС МО "Томаринский городской округ" возложена обязанность в срок до 17.09.2013 направить ООО "Росстрой" техническое задание на корректировку, до корректировки проектной документации работы по ВНС2 приостановить.

09.09.2013 письмом исх. N 273/23 КУМС МО "Томаринский городской округ" направило в адрес подрядчика требование провести оценку не менее трех вариантов решений по реконструкции ВНС2, осуществить корректировку проектной документации в срок до 18.10.2013, а также уведомляет о приостановлении работ по устройству временных дорог, укрепительные работы (кюветы), обустройство дороги второй насосной станции, укладку трубопроводов к ВСН2 до окончания корректировки.

Указанное извещение о приостановлении работ поступило ООО "Росстрой" 11.09.2013 вх. N 827.

Также заказчиком подрядчику 17.09.2013 за исх. N 279/23 направлен исходный материал.

Доказательств тому, что впоследствии причины приостановления спорных работ отпали, и заказчиком подрядчику передана откорректированная ПСД, в материалы дела и суду не представлено.

Помимо изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ООО "Росстрой" не имело возможности выполнять работы в соответствии с первоначальной и имеющейся у него проектной документацией, поскольку принятые заказчиком решения об изменении проектной документации дают основания полагать об отказе заказчика от исполнения контракта в рамках первоначального проекта.

По признанию апелляционного суда, изложенное свидетельствует о том, что подрядчиком предприняты достаточные меры к предупреждению КУМС МО "Томаринский городской округ" о непригодности представленной технической документации и необходимости ее корректировки. Поскольку истец, приостановив выполнение спорных работ, своевременно не устранил недостатки проектной документации, а также принял решение о внесении в нее иных изменений, вторая судебная инстанция пришла к верному выводу об отсутствии в действиях ООО "Росстрой" просрочки в период с 02.11.2014 по 29.12.2015.

Оспаривая доводы ООО "Росстрой", истец, как и в кассационной жалобе, указывает на неисполнение подрядчиком возложенной на него условиями пункта 1.1, 1.2 контракта обязанности по корректировке ПСД, вследствие неисполнения которой им нарушены сроки выполнения работ.

Вместе с тем, как было указано судом, контрактом и техническим заданием, сводным сметным расчетом, предусматривается исключительно выполнение работ по реконструкции систем водоснабжения. Обязанность подрядчика по разработке, корректировке, внесения изменений в проектную документацию, контрактом не предусмотрена.

Доводы истца, аналогичные доводам кассационной жалобы, об отсутствии доказательств приостановления работ подрядчиком были также отклонены судом, поскольку при наличии решения заказчика о приостановлении работ до окончания корректировки ПСД, такая необходимость у подрядчика отсутствовала.

Кроме того, положения части 10 статьи 9 Закона N 94-ФЗ устанавливают обязательное для государственных и муниципальных контрактов условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом.

При этом, контракт должен содержать такие условия о неустойке, которые бы позволяли установить как основания ответственности, так и порядок определения размера неустойки (штрафа, пени).

Как следует из проанализированных судом условий контракта, пунктом 12.2.3, на основании которого истцом заявлены требования о взыскании неустойки, в случае нарушения установленных п. 4.1. контракта сроков выполнения работ на объекте, подрядчик уплачивает неустойку в размере 1% от стоимости настоящего контракта, за каждый день просрочки до полного исполнения своих обязательств.

Пунктом 4.1. контракта предусмотрено условие о том, что подрядчик должен разработать проект производства работ, включающий технологические карты, регламент и др., на основании и в соответствии с переданным заказчиком проектом.

Изложенное, по оценке суда, свидетельствует о том, что условие об ответственности подрядчика за нарушение сроков выполнения работ в виде неустойки в размере 1% сторонами надлежащим образом при заключении контракта не согласовано.

Исследовав совокупность обстоятельств дела и оценив по правилам статей 65, 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии со стороны ответчика вины в просрочке выполнения работ и правомерно отказал во взыскании с него неустойки на основании положений статей 401, 405, 718, 750 ГК РФ, изменив в данной части решение суда от 19.01.2016 в соответствии с пунктами 1, 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Доводы заявителя кассационной жалобы об обратном уже были предметом исследования в суде апелляционной инстанции, где им дана надлежащая правовая оценка как несостоятельным. Пересмотр вывода суда относительно материалов дела, на что фактически направлены доводы кассационной жалобы, не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу части 2 статьи 287 АПК РФ.

Таким образом, обжалуемый судебный акт является законным и обоснованным, поэтому изменению, а кассационная жалоба удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2017 по делу N А59-4297/2014 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.А. Тарасов

Судьи

А.Н. Барбатов Е.Н. Захаренко