Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 18 июля 2017 г. N Ф03-2364/17 по делу N А73-14818/2016

г. Хабаровск

18 июля 2017 г.

А73-14818/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 июля 2017 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи И.А. Тарасова

судей: А.Н. Барбатова, Е.Н. Захаренко

при участии:

от ООО "Феникс Строй" - Ланцев Д.С., представитель по доверенности от 10.07.2017

от ООО "ВладСервисСтрой" - Удодов В.Н., представитель по доверенности от 19.08.2016

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВладСервисСтрой"

на решение от 29.12.2016, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2017

по делу N А73-14818/2016 Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Феникс Строй" (ОГРН 1142722003335, ИНН 2722130771, место нахождения: 680011, г.Хабаровск, ул. Некрасова, 84)

к обществу с ограниченной ответственностью "ВладСервисСтрой" (ОГРН 1122540010273, ИНН 2540186593, место нахождения: 690002, г. Владивосток, пр. Острякова, 9-А)

о взыскании 4 915 028,47 руб.

Общество с ограниченной ответственностью "Феникс Строй" (далее - ООО "Феникс Строй") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к Обществу с ограниченной ответственностью "ВладСервисСтрой" (далее - ООО "ВладСервисСтрой") о взыскании неосвоенного аванса по договору субподряда N 140012 суб. 160322 от 30.03.2016 в сумме 2 550 000 руб., неустойки в сумме 2 365 028,47 руб. за неисполнение обязанности по разработке графика и плана производства работ, по назначению ответственных представителей, по предоставлению информации в отношении всей цепочки собственников.

Решением суда от 29.12.2016, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2017, с ответчика в пользу истца взыскано 2 550 000 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в сумме 24 682 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с указанными судебными актами, ООО "ВладСервисСтрой" обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, дело направить на новое рассмотрение.

При этом заявитель жалобы приводит доводы о выполнении работ в отсутствие утвержденной проектной документации, не исполнении ООО "Феникс-Строй" возложенных на него обязательств, освоении всей перечисленной суммы аванса, что подтверждается актами принятых работ по форме КС-2, журналами общих работ, актами скрытых работ. Акты выполненных работ истцом не подписаны без объяснения причин, а потому, выполненные работы считаются принятыми. С целью подтверждения факта выполнения работ ответчиком заявлялось ходатайство о проведении экспертизы, в удовлетворении которого отказано необоснованно, что привело к ограничению процессуальных прав.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель ООО "ВладСервисСтрой" поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

ООО "Феникс-Строй" отзыв на кассационную жалобу ответчика не представило, в судебном заседании представитель общества изложил свою правовую позицию, дав по ней соответствующие пояснения.

Проверив правильность применения судами обеих инстанций норм материального и процессуального права, Арбитражный суд Дальневосточного округа находит кассационную жалобу безосновательной.

Как установлено судом из материалов дела, 30.03.2016 между ООО "Феникс Строй" (подрядчик) и ООО "ВладСервисСтрой" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 140012 суб. 160322, в соответствии с условиями которого субподрядчик принял обязательства выполнить строительно-монтажные работы на объекте "Строительство ГТУ-ТЭЦ в г. Владивостоке на площадке ЦПВБ" в соответствии с проектно-сметной документацией, в сроки в течение 3 х дней после получения аванса и до 30.06.2016, ориентировочной стоимостью 62 731 116,97 руб.

Договором предусмотрен перечень прав и обязанностей субподрядчика: в течение 3 календарных дней разработать поэтапный детализированный график производства работ и согласовать его с подрядчиком (пункт 2.2); в течение 3 (трех) рабочих дней, следующих за датой вступления договора в силу, назначить ответственных представителей для координации и согласования с подрядчиком хода выполнения работ (пункт 3.1.3); за 15 рабочих дней разработать план производства работ и представить его на согласование генподрядчику с указанием очередности и сроков выполнения (пункт 3.1.4); ежесуточно до 17-00 часов (местного времени) передавать информацию о ходе выполнения работ в соответствии с месячно-суточным графиком выполнения работ, подписанную представителем субподрядчика в письменном и электронном виде (пункт 3.1.7); не позднее 5-ти (пяти) календарных дней с момента заключения договора субподрядчик обязан предоставить подрядчику информацию (по форме, установленной подрядчиком) в отношении всей цепочки собственников (учредителей, участников, а также бенефициаров, в том числе конечных) с подтверждением соответствующими документами (пункт 3.1.30).

В соответствии с пунктами 9.1 и 9.2 договора, приемка выполненных работ, в том числе скрытых производится подрядчиком после уведомления субподрядчиком за три рабочих дня до начала приемки, с предоставлением актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 и подтверждающие выполнение работ комплекта исполнительной документации.

В случае нарушения любого из сроков выполнения работ (кроме случаев, когда эти сроки перенесены по соглашению сторон) подрядчик вправе взыскать с субподрядчика штрафную неустойку в размере 0, 01% от стоимости невыполненных или несвоевременно выполненных работ за каждый день просрочки исполнения обязательств (пункт 10.3.1 договора).

Платежными поручениями N 143 от 06.04.2016, N 167 от 27.04.2016, N 17 от 12.05.2016, N 136 от 01.04.2016, N 6 от 05.05.2016 субподрядчику перечислен авансовый платеж в общем размере 2 550 000 руб.

Ссылаясь на нарушение субподрядчиком пунктов 2.2., 2.5, 3.1.3, 3.14., 3.1.30 договора, а также не выполнение в установленный договором срок предусмотренных им работ, 12.07.2016 ООО "Феникс Строй" в адрес субподрядчика направлено уведомление о расторжении договора подряда, содержащее требование о возврате авансового платежа и уплате неустойки.

Авансовый платеж субподрядчиком возвращен не был, неустойка не оплачена, что явилось основанием для обращения ООО "Феникс Строй" в арбитражный суд с настоящими исковыми требованиями.

Разрешая данный спор, суды обеих инстанций исходили из следующего.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (статья 746 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 ГК РФ, в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Право заказчика отказаться от договора подряда в одностороннем порядке предусмотрено частью 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Судом было установлено, что ООО "Феникс Строй" отказалось от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным данной статьей ввиду не выполнения в установленный срок объема работ.

Возражениям подрядчика, как и доводам кассационной жалобы, в данной части, касающихся невозможности исполнения порученных работ в установленный срок по причине не предоставления проектной документации, судом апелляционной инстанции дана оценка, и они отклонены.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Из представленных в дело материалов судом не установлено, что после заключения договора субподрядчик обращался к подрядчику о предоставлении проектной документации для выполнения работ, в ее предоставлении было отказано, и данное обстоятельство повлекло невозможность выполнить работы в срок.

В соответствии с частью 1 статьи 753 ГК РФ, заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (часть 4 статьи 753 ГК РФ).

Согласно статье 65 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Заявляя о выполнении работ на сумму перечисленного аванса, подрядчик не представил суду как доказательств их сдачи в установленном договором и законом порядке до момента отказа ООО "Феникс Строй" от договора субподряда, так и иных доказательств выполнения работ, наличие которых в обязательном порядке требовалось предъявить заказчику в подтверждение данного факта (графики и подробное описание хода выполнения работ, осуществление закупок, изготовления продукции, доставки на площадку, фотографии, отражающие стадии строительства, сертификаты качества на материалы, журнал учета выполненных работ, накладные по форме Торг-12, акты приемки исполнительной документации).

Ссылка на электронную переписку, которую суд приобщил, по его признанию не может быть принята как основание для отказа в иске. Переписка не содержит реквизитов, подписей, не дает возможности идентифицировать получателей и отправителей, ее относимость к делу.

Иные письма исх.N 70/0516Х от 05.05.2016, исх.N 05/12 без даты, содержащие подписи сторон, по оценке суда,свидетельствуют о том, что истец после получения от ответчика счетов на материалы без подписей и печатей в формате excel и word, запрашивал у ответчика согласно договору подтверждающие документы на приобретение материалов. Ответчик сообщил, что направил документы на приобретением материалов на сумму 1 500 000 руб., за работу механизмов на сумму 133 250 руб., также сообщил о выполнении работ на сумму 1 072 000 руб.

В данном случае суду и в материалы дела данные акты формы КС-2, справка КС-3, первичные учетные документы о затратах не представлены, в связи с чем, переписка не подтверждает объем и стоимость работ. В судебном заседании представитель истца также не признала выполнение работ ответчиком.

В соответствии с частью 4 статьи 453 ГК РФ, в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

При расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась (статья 1102 ГК РФ).

Таким образом, основанием для возврата денежных средств переданных стороне договора в целях его исполнения, является установление факта отсутствия встречного исполнения, а также расторжения договорных правоотношений.

Исследовав совокупность обстоятельств дела и оценив по правилам статей 65, 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, суды не установили из них факта выполнения ответчиком работ по договору, признанного расторгнутым, вследствие чего взыскание с него 2 550 000 руб. неосвоенного аванса произведено судом правомерно на основании статьи 1102 ГК РФ.

Доводы апелляционной, как и кассационной, жалоб о необоснованном отказе судом первой инстанции в проведении по делу строительной экспертизы с целью определения объема выполненных работ, равно как и заявленное в апелляционном суде ходатайство о проведении по делу экспертизы судами были отклонены.

Для проведения строительной экспертизы по предмету спора в соответствии с требованиями статьи 753 ГК РФ требуется документальная фиксация видов, объемов порученных к выполнению работ, а также, принимая во внимание отказ заказчика от договора до момента приемки результатов работ, доказательства наличия на стороне подрядчика произведенных затрат, с целью их компенсации (статья 729 Кодекса).

В материалах дела по предмету спора такая документация отсутствует, а потому, отказ суда первой инстанции в проведении судебной экспертизы является обоснованным и не свидетельствует о нарушении процессуальных прав ответчика. Суд также учел пояснения представителя о последующем выполнении работ непосредственно истцом для сдачи заказчику, что исключает возможность определить без исполнительской документации ответчика объем и стоимость выполненных им работ.

Все доводы кассационной жалобы уже были предметом исследования в суде обеих инстанций, где им дана надлежащая правовая оценка как несостоятельным, пересмотр которой не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу части 2 статьи 287 АПК РФ.

Таким образом, обжалуемые судебные акты являются законными и обоснованными, поэтому изменению, а кассационная жалоба удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 29.12.2016, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2017 по делу N А73-14818/2016 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.А. Тарасов

Судьи

А.Н. Барбатов Е.Н. Захаренко