Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 19 июля 2017 г. N Ф03-2247/17 по делу N А73-12240/2016

г. Хабаровск

19 июля 2017 г.

А73-12240/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июля 2017 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: А.Н. Барбатова

Судей: Е.Н. Захаренко, И.А. Тарасова

при участии:

от ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России истца: Ашарина И.А., представитель по доверенности от 03.02.2017 N 1

от ФГУП УС-27 ФСИН России: Сароян Э.В., представитель по доверенности от 14.07.2017 N 126-427; Пенкина У.М., представитель по доверенности от 14.07.2017 N 126-426

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу федерального казенного учреждения "Главный центр инженерно-технического обеспечения и связи Федеральной службы исполнения наказаний"

на решение от 19.12.2016, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2017

по делу N А73-12240/2016

Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья В.Н. Трещева, в апелляционном суде судьи: М.О. Волкова, В.Г. Дроздова, И.В. Иноземцев

по иску федерального казенного учреждения "Главный центр инженерно-технического обеспечения и связи Федеральной службы исполнения наказаний" (ОГРН 1057748358348, ИНН 7706593605, место нахождения: 119049, город Москва, улица Житная, 14)

к федеральному государственному унитарному предприятию "Управление строительства N 27 Федеральной службы исполнения наказаний" (ОГРН 1022701134444, ИНН 2722021620, место нахождения: 680011, Хабаровский край, город Хабаровск, улица Яшина, 50)

о взыскании 333 250 руб.

по встречному иску федерального государственного унитарного предприятия "Управление строительства N 27 Федеральной службы исполнения наказаний"

к федеральному казенному учреждению "Главный центр инженерно-технического обеспечения и связи Федеральной службы исполнения наказаний"

о взыскании 148 433 руб. 38 коп.

Федеральное казенное учреждение "Главный центр инженерно-технического обеспечения и связи Федеральной службы исполнения наказаний" (далее - ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к федеральному государственному унитарному предприятию "Управление строительства N 27 Федеральной службы исполнения наказаний" (далее - ФГУП УС-27 ФСИН России, предприятие) о взыскании 333 250 руб., составляющих стоимость оплаченных, но не выполненных работ по государственному контракту от 25.09.2015 N 36.

Определением от 22.09.2016 исковое заявление принято к рассмотрению в порядке упрощенного производства. Определением от 21.11.2016 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства.

ФГУП УС-27 ФСИН России предъявлен встречный иск, принятый судом к совместному рассмотрению с первоначальным иском, о взыскании стоимости дополнительно выполненных работ по государственному контракту от 25.09.2015 N 36 в размере 148 433 руб. 38 коп.

Решением от 19.12.2016, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2017, требования по первоначальному иску удовлетворены частично. С предприятия в пользу учреждения взыскано 276 187 руб. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен в полном объеме. В результате произведенного зачета удовлетворенных первоначальных и встречных исковых требований с ФГУП УС-27 ФСИН в пользу ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России взыскано 122 584 руб. 62 коп.

ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России, не соглашаясь с решением и постановлением, в кассационной жалобе просит судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение. В обоснование своей правовой позиции заявитель жалобы приводит доводы об отсутствии согласия заказчика на проведение дополнительных работ, влекущих изменение сметы. Указывает на невозможность изменения условий государственного контракта даже по соглашению сторон в виде включения дополнительных работ и, как следствие, увеличения стоимости сметы. Ссылается на отсутствие со стороны исполнителя заявления о необходимости проведения дополнительных работ. По мнению заявителя жалобы, основанием для возникновения у заказчика обязанности по оплате выполненных подрядчиком работ является факт их сдачи подрядчиком и приемки заказчиком, оформляемый надлежащим актом, однако в данном случае надлежащим образом оформленных акта о приемке работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 относительно дополнительных работ в материалы дела не представлено.

Отзыв на жалобу не поступил.

В судебном заседании окружного суда, представитель ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, дав по ним пояснения.

Представители ФГУП УС-27 ФСИН России выразили несогласие с жалобой. Считают обжалуемые судебные акты законными и обоснованными, а жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) законность решения от 19.12.2016, постановления от 04.04.2017, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, 25.09.2015 между ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России (государственный заказчик) и ФГУП УС-27 ФСИН России (исполнитель) заключен государственный контракт N 36, по условиям которого исполнитель обязался выполнить работы по капитальному ремонту кровли крыши административного здания Хабаровского филиала учреждения, расположенного по адресу: город Хабаровск, улица Целинная, 39, в объеме и в сроки, предусмотренные контрактом, в соответствии с утвержденной сметной документацией.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта его цена составляет 1 559 471 руб., с учетом НДС. Стоимость работ соответствует сметной документации, являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта.

Срок выполнения работ установлен с момента подписания настоящего контракта по 30.11.2015 (пункт 5.1 контракта).

Во исполнение условий контракта исполнителем выполнены работы, стоимость которых на сумму 1 559 471 руб. отражена в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 от 26.10.2015 N 1 и справке о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 26.10.2015 N 1.

Платежным поручением от 30.10.2015 N 216833 выполненные работы оплачены заказчиком в полном объеме.

В ходе ревизии финансово-хозяйственной деятельности Хабаровского филиала учреждения, проведенными контрольными обмерами на объектах капитального ремонта установлено, что предприятием не выполнены полностью объемы работ по ремонту кровли крыши административного здания Хабаровского филиала учреждения, в том числе разборка покрытий из шифера, разборка покрытий из профлиста, устройство карнизов, устройство огнезащитной обработки, скобяные изделия, о чем составлен акт контрольного обмера от 16.05.2016 N 1.

Кроме того, согласно акту контрольного обмера от 09.06.2016 N 1 сметами не учтены выполненные работы по устройству деревянной обрешетки из бруса 50*50 в объеме 840 кв.м и работы по огнезащитной обработке деревянных конструкций огнебиозащитным составом в объеме 250,8 кв.м.

Учреждение 26.05.2016, 15.07.2016 и 26.07.2016 направило в адрес предприятия ряд претензий, в которых указало на невыполнение объемов работ на общую сумму 1 167 560 руб., в том числе по контракту от 25.09.2015 N 36 на сумму 333 250 руб. При этом в претензии от 26.07.2016 указало на установление в ходе обмеров работ по ремонту кровли крыши административного здания, не предусмотренных сметной документацией - устройство обрешетки, в связи с чем просило выполнить работы, устранить нарушения или возместить денежную сумму в размере 1 167 560 руб.

Предприятие в ответ на претензии 20.07.2016 направило в адрес учреждения письмо с указанием на исполнение своих обязательств, в том числе по государственному контракту от 25.09.2015 N 36 путем производства дополнительных объемов работ, неучтенных локальными сметными расчетами.

Невыполнение исполнителем части работ, оплата по которым произведена, послужило основанием для обращения ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России в арбитражный суд с первоначальным иском.

Ссылаясь на неоплату дополнительных работ, ФГУП УС-27 ФСИН России предъявило встречный иск о взыскании их стоимости в сумме 148 433 руб. 38 коп.

Удовлетворяя частично первоначальный иск со ссылкой на статьи 309, 740, 711, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), арбитражные суды обеих инстанций исходили из доказанности ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России факта невыполнения исполнителем части работ, оплаченных государственным заказчиком. Судебные акты в данной части в кассационном порядке не обжалуются.

Удовлетворяя встречные требования, суды исходили из наличия подписанного заказчиком акта от 09.06.2016 N 1 как доказательства согласия заказчика на проведение спорных дополнительных работ, невыполнение которых повлияло бы на достижение конечного результата по проведению ремонта кровли.

Между тем судами не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Отношения, связанные с размещением государственного заказа и заключением государственных контрактов, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

На основании пункта 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Федерального закона.

Подпунктом "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, предусмотрено, что изменение существенных условий контракта допускается по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 ГК РФ, соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Таким образом, законом установлена возможность увеличения объема выполняемой работы и изменения цены контракта путем подписания дополнительного соглашения, но не более чем на 10 процентов от цены контракта.

Согласно пункту 3.3 контракта цена - 1 559 471 руб. является твердой, определяется на весь срок исполнения контракта и не может изменяться в ходе его исполнения.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ, а и при обнаружении в ходе строительства не учтенных в технической документации работ и в связи с этим необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, сообщить об этом заказчику.

Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Так, предприятие, в обоснование встречного иска указало, что основанием для проведения дополнительных работ явилось выявление дефектов существующей обрешетки в виде многочисленных фрагментарных гнилостно-грибковых поражений древесины, усыхания древесины на стыках с трещинами и срывами со стропильных ног, многочисленных линейных деформаций (просадки) элементов, что свидетельствовало о невозможности ее дальнейшего использования. Указанные дополнительные работы не входили в локально-сметный расчет, но их выполнение являлось необходимым для достижения целей контракта. При этом предприятие полагает, что согласие заказчика на выполнение и оплату дополнительных работ вытекает из акта контрольного обмера от 09.06.2016 N 1.

Вместе с тем без изменения заказчиком первоначальной цены контракта в порядке и на условиях, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, фактическое выполнение предприятием работ, не предусмотренных условиями этого контракта, не порождает обязанности заказчика по их оплате.

ФГУП УС-27 ФСИН России, выполняя дополнительные работы сверх объемов и твердой цены, предусмотренных контрактом, должно было знать о том, что выполнение этих работ не может быть в нарушение специальных положений Закона N 44-ФЗ обеспечено встречной обязанностью заказчика по их оплате.

В нарушение положений статьи 65 АПК РФ предприятием не представлено доказательств заключения сторонами соглашения о достигнутых ими в установленном Законом N 44-ФЗ порядке договоренностях в отношении дополнительных работ, выполнение которых увеличивало бы цену контракта.

При этом акт контрольного обмера от 09.06.2016 N 1, на который суды сослались как на доказательство наличия такого согласия, составлен после выполнения работ и их оплаты и свидетельствует лишь об установлении факта выполнения работ неучтенных в смете, а не об их согласовании, как ошибочно посчитали суды, разрешая спор.

По смыслу статьи 743 ГК РФ дополнительные работы должны быть согласованы до их выполнения подрядчиком.

Доказательств того, что указанные в акте работы являлись безотлагательными, из материалов дела не усматривается.

Характер повреждений обрешетки до ремонта кровли, на наличие которых указал апелляционный суд, в отсутствие доказательств их устранения в целях предотвращения риска повреждения объекта ремонта, не освобождал ФГУП УС-27 ФСИН России от исполнения обязанности по информированию заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ до их проведения в соответствии с требованиями статьи 743 ГК РФ.

При таком положении у предприятия не возникло право требовать оплаты стоимости дополнительных работ, о взыскании которой им предъявлен встречный иск, и у судов не имелось оснований для его удовлетворения.

При изложенных обстоятельствах решение от 19.12.2016 и постановление от 04.04.2016 в части взыскания с учреждения в пользу предприятия задолженности по оплате дополнительных работ в размере 148 433 руб. 38 коп. подлежит отмене на основании частей 1, 2 статьи 288 АПК РФ.

Поскольку все значимые для дела обстоятельства судами исследованы в полном объеме, но при этом неправильно применены нормы материального права, суд кассационной инстанции не передавая дело на новое рассмотрение принимает в обжалованной части новый судебный акт об отказе ФГУП УС-27 ФСИН России в удовлетворении встречного иска.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной и кассационной жалобам ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России относятся в соответствии со статьей 110 АПК РФ на ФГУП УС-27 ФСИН России.

Руководствуясь статьями 110, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 19.12.2016, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2017 по делу N А73-12240/2016 Арбитражного суда Хабаровского края в части взыскания с федерального государственного унитарного предприятия "Управление строительства N 27 Федеральной службы исполнения наказаний" в пользу федерального казенного учреждения "Главный центр инженерно-технического обеспечения и связи Федеральной службы исполнения наказаний" неосновательного обогащения в сумме 276 187 руб. и отказе в удовлетворении остальной части требований по первоначальному иску оставить без изменения.

В остальном решение от 19.12.2016, постановление от 04.04.2017 отменить, в удовлетворении встречного иска федерального государственного унитарного предприятия "Управление строительства N 27 Федеральной службы исполнения наказаний" отказать.

Взыскать с федерального государственного унитарного предприятия "Управление строительства N 27 Федеральной службы исполнения наказаний" в доход федерального бюджета судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб., в пользу федерального казенного учреждения "Главный центр инженерно-технического обеспечения и связи Федеральной службы исполнения наказаний" судебные расходы по оплате государственной пошлины по кассационной жалобе в размере 3 000 руб.

Арбитражному суду Хабаровского края выдать исполнительные листы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

А.Н. Барбатов

Судьи

Е.Н. Захаренко И.А. Тарасов