Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 20 июля 2017 г. N Ф03-2735/17 по делу N А51-15200/2016

г. Хабаровск

20 июля 2017 г.

А51-15200/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 июля 2017 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Ширяева И.В.

Судей: Лесненко С.Ю., Михайловой А.И.

при участии:

от индивидуального предпринимателя Лихтенберга Андрея Андреевича: представитель не явился;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Лихтенберга Андрея Андреевича

на решение от 02.02.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2017

по делу N А51-15200/2016

Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Николаев А.А., в суде апелляционной инстанции судьи Бессчасная Л.А., Рубанова В.В., Солохина Т.А.

по заявлению индивидуального предпринимателя Лихтенберга Андрея Андреевича

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

о признании незаконным постановления

Индивидуальный предприниматель Лихтенберг Андрей Андреевич (ОГРНИП 310270324200125, ИНН 270315617319, далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным постановления управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 1022502277170, ИНН 2540017193, место нахождения: 690007, Приморский край, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, 2, далее - управление, антимонопольный орган) по делу об административном правонарушении от 02.09.2015 N 27А/07-2015, которым предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.38 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 10 000 руб.

Решением от 02.02.2017, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2017, в удовлетворении заявленного требования отказано.

Предприниматель, не согласившись с принятыми по делу судебными, считая их незаконными, необоснованными, подал в Арбитражный суд Дальневосточного округа кассационную жалобу, в которой предлагает решение суда первой инстанции, постановление апелляционного суда отменить и принять по делу новый судебный акт о признании оспариваемого постановления управления незаконным. Податель жалобы утверждает, что рассматриваемого административного правонарушения не совершал, поскольку не размещал рекламу на дорожном знаке, приведенным в рекламе телефонным номером не владеет, деятельность по уничтожению насекомых не осуществляет. Спорная реклама, по убеждению заявителя жалобы, размещена Ломакиным П.А., которого суд незаконно не допросил в качестве свидетеля. Предприниматель указывает на отсутствие извещения о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, ссылается на несвоевременное составление антимонопольным органом протокола и определения о возбуждении дела об административном правонарушении. Как настаивает податель жалобы, в протоколе об административном правонарушении, в оспариваемом постановлении о назначении административного наказания не указаны место и время совершения административного правонарушения.

Антимонопольный орган в отзыве доводы кассационной жалобы отклонил, считает состоявшиеся по делу судебные акты законными и обоснованными. По убеждению управления, действия предпринимателя, разместившего рекламу с нарушением требований части 3 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.28 КоАП РФ. Какие-либо существенные нарушения процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности, как считает антимонопольный орган, отсутствуют.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения определения о принятии кассационной жалобы к производству на официальном сайте www.arbitr.ru в сети Интернет, их представители в судебное заседание не прибыли. Антимонопольным органом заявлено ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие его представителя.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) применение судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Судами из материалов дела установлено, что 23.03.2015 в антимонопольный орган поступило обращение Управления наружной рекламы и информации администрации г. Владивостока о распространении в разных частях города на дорожных знаках рекламы. К названному обращению приложено фото размещенной рекламы, а также договор на предоставление услуг по дезинфекции жилого помещения, в котором исполнителем значится предприниматель Лихтенберг А.А. с контактным телефоном 298-31-48, идентичным телефону, указанному в содержательной части размещенной рекламы.

В ходе рассмотрения обращения управление направило запросы в ИФНС России по г. Комсомольску-на-Амуре, МО УФМС по Хабаровскому краю в г. Комсомольске-на-Амуре с целью проверки и установления места регистрации предпринимателя.

22.04.2015 антимонопольным органом составлен акт фиксации рекламы размещенной на дорожном знаке, на котором указано направление ул. Стрелковая, ул. Фадеева, с приложением фото.

Определением от 22.05.2015 управление в связи с обнаружением факта распространения рекламы с нарушением требований части 3 статьи 19 Закона о рекламе возбудило в отношении предпринимателя дело N 27А/07-2015 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.38 КоАП РФ, назначено проведение административного расследования. Этим же определением предприниматель извещен о необходимости явки 22.06.2015 в 13 часов 30 минут для подписания протокола об административном правонарушении, предложено представить письменные пояснения.

Определением от 22.06.2015 антимонопольный орган в связи с отсутствием от предпринимателя каких-либо документов и неполучением последним определения от 22.05.2015 по причине "временное отсутствие адресата" продлил срок административного расследования; предпринимателю вновь предложено явиться 21.07.2015 в 13 часов 30 минут для подписания протокола, а также представить письменные пояснения по факту распространения рекламы с нарушением положений части 3 статьи 19 Закона о рекламе.

Поскольку предприниматель в назначенное время на составление протокола не явился, учитывая, что указанное выше определение ему вновь не вручено по причине "временное отсутствие адресата", управление, руководствуясь частью 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ, составило в отсутствие предпринимателя протокол об административном правонарушении от 21.07.2015 N 27А/07-2015. Этим же протоколом назначена дата и время рассмотрения дела об административном правонарушении: 03.08.2015 в 15 часов 30 минут.

Поскольку вышеуказанный протокол от 21.07.2015 предпринимателю не вручен по причине "временное отсутствие адресата", определением от 03.08.2015 управление продлило срок рассмотрения дела об административном правонарушении N 27А/07-2015: рассмотрение дела об административном правонарушении назначено на 02.09.2015 в 15 часов 00 минут.

В обозначенную дату и время предприниматель либо его представитель на рассмотрение дела об административном правонарушении N 27А/07-2015 не явились.

Исходя из того, что предприниматель был надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении (определение от 03.08.2015 не вручено предпринимателю по причине "временно отсутствие адресата"), антимонопольный орган, признав доказанным факт нарушения предпринимателем требования части 3 статьи 19 Закона о рекламе, постановлением от 02.09.2015 по делу N 27А/07-2015 привлек последнего к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.38 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 10 000 руб.

Предприниматель, не согласившись с названным постановлением административного органа, обратился с заявлением в арбитражный суд, который на основе исследования и оценки доказательств в деле в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ подтвердил наличие в действиях предпринимателя состава вмененного ему правонарушения, в связи с чем, принимая во внимание отсутствие процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, в удовлетворении требований отказал.

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционный судом, повторно рассмотревшим дело по правилам главы 34 АПК РФ, с чем соглашается окружной суд.

Частью 1 статьи 14.38 КоАП РФ установлена административная ответственность за размещение рекламы, имеющей сходство с дорожными знаками, или размещение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения.

Согласно части 3 статьи 19 Закона о рекламе распространение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения, не допускается.

В силу положений пункта 3 части 4 статьи 5 Закона о рекламе реклама не должна иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта.

Как верно отметили судебные инстанции, объективной стороной административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.38 КоАП РФ, является нарушение запретов, установленных пунктом 3 части 4 статьи 5, части 3 статьи 19 Закона о рекламе.

Статьей 3 Закона о рекламе определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

Статьей 5 Федерального закона от 10.12.1995 N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения" предусмотрено, что обеспечение безопасности дорожного движения осуществляется в ходе организации дорожного движения, а также реализации последующего государственного надзора и контроля за выполнением законодательства Российской Федерации, правил, стандартов, технических норм и других нормативных документов в области обеспечения безопасности дорожного движения.

Из положений пункта 6.1 ГОСТ Р 52044-2003, являющегося обязательным стандартом в отсутствие технического регламента, регулирующего вопросы установки рекламных конструкций, содержащего требования к средствам наружной рекламы, размещенным на автомобильных дорогах и территориях городских сельских поселений, и направленного на обеспечение защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества, следует, что средства наружной рекламы не должны быть размещены: на одной опоре, в створе и в одном сечении с дорожными знаками и светофорами.

Как следует из положений части 6 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, предусмотренных частью 3 статьи 19 Закона о рекламе, несет рекламодатель - то есть изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Арбитражными судами при разрешении спора установлено, что на дорожном знаке 6.10.1 "Указатель направления" размещена реклама, в содержательной части указано "Уничтожение насекомых без запаха.рф 298-31-48". Данное обстоятельство, по существу не опровергнутое предпринимателем, подтверждается обращением Управления наружной рекламы и информации администрации г. Владивостока, направленным в антимонопольный орган, фотоматериалами к нему, актом фиксации рекламы, размещенной с признаками нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, от 22.04.2015.

Оценив представленный в материалы дела об административном правонарушении Управлением наружной рекламы и информации администрации г. Владивостока договор на предоставление услуг дезинфекции жилого помещения, в котором исполнителем указан предприниматель с контактным телефоном 298-31-48, учитывая содержащиеся в публичном реестре сведения о видах деятельности предпринимателя: в том числе по коду 81.22 "деятельность по чистке и уборке жилых помещений и нежилых помещений прочая", код 81.29.9 "деятельность по очистке и уборке прочая, не включенная в другие группировки", суды, принимая во внимание наличие доказательств принадлежности телефонного номера 298-31-48 предпринимателю, а также установленный факт размещения последним рекламного материала в приложении "2ГИС", мотивированно согласились с антимонопольным органом в том, что именно предприниматель является тем лицом, которое определило объект рекламирования и содержание рекламы, и, следовательно, он является рекламодателем, ответственным за нарушение требований, предусмотренных частью 3 статьи 19 Закона о рекламе.

Поскольку установлен факт размещения предпринимателем как рекламодателем рекламы с нарушением требований части 3 статьи 19 Закона о рекламе и предприниматель имел реальную возможность для соблюдения требований законодательства о рекламе, судебные инстанции пришли к обоснованному выводу о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.38 КоАП РФ, и, следовательно, о законности оспариваемого постановления антимонопольного органа от 02.09.2015 N 27А/07-2015.

Оснований для несогласия с указанными выводами арбитражных судов у суда округа не имеется.

Довод предпринимателя в кассационной жалобе о том, что рекламу "Уничтожение насекомых без запаха.рф 298-31-48" на дорожном знаке 6.10.1 "Указатель направлений" он не размещал, отклоняется судебной коллегией как противоречащий материалам настоящего дела.

Ссылка заявителя жалобы на то, что указанным телефонным номером он не владеет, а, следовательно, не является рекламодателем, была предметом исследования в апелляционном суде и отклонена как голословная и не подтвержденная доказательствами. Так, согласно ответу на запрос ПАО "ВымпелКом" от 08.09.2016 номер (423) 298-31-48 является мобильным номером 8-904-628-31-48, в биллинговой системе оператора связи телефонный номер 8-904-628-31-48 закреплен за физическим лицом Лихтенбергом А.А., то есть предпринимателем.

Обстоятельство непосредственного размещения рекламы Ломакиным П.А. не изменяет статус предпринимателя как рекламодателя.

Вопреки доводам предпринимателя, в протоколе об административном правонарушении от 21.07.2015, постановлении о назначении административного наказания от 02.09.2015, указаны как дата совершения административного правонарушения, так и место совершения административного правонарушения.

Нарушений требований части 3 статьи 25.4, пункта 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ антимонопольным органом не допущено, поскольку предприниматель надлежащим образом извещался о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и постановления о назначении административного наказания, что подтверждается соответствующими копия почтовых конвертом с отметками почты "временное отсутствие адресата", имеющимися в материалах дела. Как обоснованно отметили суды, предприниматель не был лишен права на защиту, демонстрировал явное нежелание участвовать в рассмотрении дела.

Само по себе нарушение срока составления протокола об административном правонарушении, установленного статьей 28.5 КоАП РФ не является существенным нарушением процедуры привлечения к административной ответственности, поскольку указанный срок не является пресекательным (абзац 3 пункта 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Какие-либо существенные нарушения административным органом порядка привлечения предпринимателя Н.Н. к административной ответственности, не позволившие объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении, судами не установлено.

Административный штраф назначен управлением в минимальном размере санкции части 1 статьи 14.38 КоАП РФ. Исключительные обстоятельства, позволяющие признать совершенное предпринимателем правонарушение на основании статьи 2.9 КоАП РФ малозначительным, судами не установлены и заявителем жалобы не приводятся. Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, не пропущен.

В целом доводы кассационной жалобы предпринимателя не опровергают выводы судебных инстанций, а лишь свидетельствуют о несогласии сторон с той оценкой, которую суды дали фактическим обстоятельствам, являлись предметом исследования в судах первой и апелляционной инстанций, получили надлежащую оценку, вновь заявлены в суде округа и подлежат отклонению, поскольку направлены на переоценку представленных в дело доказательств, что противоречит положениям статьи 286 АПК РФ.

Поскольку судами полно установлены фактические обстоятельства дела и нормы материального права применены соответственно этим установленным обстоятельствам, нарушений норм процессуального права, в том числе влекущих в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, не допущено, суд кассационной инстанции правовых оснований для отмены обжалуемых решения суда первой инстанции и постановления апелляционного суда не усматривает. Кассационную жалобу предпринимателя, исходя из ее доводов, следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 02.02.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2017 по делу N А51-15200/2016 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.В. Ширяев

Судьи

С.Ю. Лесненко А.И. Михайлова