Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 8 августа 2017 г. N Ф03-2748/17 по делу N А59-931/2016

г. Хабаровск

08 августа 2017 г.

А59-931/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 августа 2017 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Михайловой А.И.

Судей: Никитиной Т.Н., Ширяева И.В.

при участии:

от Муниципального казенного учреждения городского округа "город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства": Мусаелян С.А., представитель по доверенности от 05.06.2017 N 15/17;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области: представитель не явился;

от третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью ИКФ "Глобус", Администрации города Южно-Сахалинска: представители не явились;

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу Муниципального казенного учреждения городского округа "город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства"

на решение от 20.01.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2017

по делу N А59-931/2016

Арбитражного суда Сахалинской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Шестопал И.Н., в сде апелляционной инстанции судьи Бессчастная Л.А., Сидорович Е.Л., Солохина Т.А.

по заявлению Муниципального казенного учреждения городского округа "город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства" (ОГРН 1116501003860, ИНН 6501238975, место нахождения: 693000, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, ул. Невельская, 31)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378, место нахождения: 693007, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, пр-т Победы, 24)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью ИКФ "Глобус", Администрация города Южно-Сахалинска

о признании недействительными решения

Муниципальное казенное учреждение городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства" (далее - МКУ "УКС") обратилось в арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Сахалинское УФАС России) по делу N 603/15 от 15.12.2015 и пункта 1 предписания N 05-333/15 от 15.12.2015.

Определением суда от 16.03.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО ИКФ "Глобус" и Администрация города Южно-Сахалинска.

Решением от 20.01.2017, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2017, заявленные требования удовлетворены частично. Признан недействительным пункт 2 решения Сахалинского УФАС России от 15.12.2015 по делу N 603/15 в части признания заказчика нарушившим пункт 4 части 1 статьи 50 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами в части отказа в удовлетворении требований, МКУ "УКС" подало кассационную жалобу, в которой просит судебные акты в обжалуемой части отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, и удовлетворить требования заявителя. В обоснование доводов кассационной жалобы указывает на то, что судами не учтено отсутствие нормативного регулирования возможности контролирования заказчиком выполненного субподрядчиками, имеющими статус субъектов малого предпринимательства или социально ориентированных некоммерческих организаций, объема работ. Также указывает на необходимость введения им в конкурсную документацию такого критерия оценки заявок как наличие опыта участника по успешному выполнению работ по строительству и реконструкции тепловых сетей с использованием труб в пенополимерминеральной изоляции диаметром не менее 1000 мм в связи с наличием негативного опыта в реализации объектов по замене теплотрасс в предыдущие временные периоды.

Представитель заявителя жалобы в судебном заседании поддержала заявленные в ней доводы. Сахалинское УФАС России, третьи лица, извещенные в надлежащем порядке о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку своих представителей в заседание суда кассационной инстанции не обеспечили. Администрация города Южно-Сахалинск в представленном отзыве посчитала кассационную жалобу подлежащей удовлетворению.

Дело рассмотрено судом кассационной инстанции с использованием систем видеоконференц-связи в порядке статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при содействии Арбитражного суда Сахалинской области.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, принимая во внимание установленные статьей 286 АПК РФ пределы рассмотрения кассационной жалобы, выслушав присутствующего в судебном заседании представителя учреждения, кассационная инстанция не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы в связи со следующим.

Из материалов дела следует и судами установлено, что 19.11.2015 муниципальным заказчиком - МКУ "УКС" на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение N 0161300000115001872 о проведении открытого конкурса по объекту "Капитальный ремонт объектов и сетей теплоснабжения".

Не согласившись с конкурсной документацией, ООО ИКФ "Глобус" обратилось с жалобой в Сахалинское УФАС России.

Рассмотрев жалобу и проведя внеплановую проверку, антимонопольный орган 15.12.2015 принял решение по делу N 603/15 о нарушении законодательства о закупках. Указанным решением заказчик признан нарушившим требования часть 6 статьи 30, часть 2 статьи 8, пункт 4 части 1 статьи 50 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Предписанием об устранении нарушения N 05-333/15 от 15.12.2015 заказчику, аукционной комиссии в лице Администрации города предписано аннулировать спорную закупку путем отмены протоколов, отзыва извещения о проведении закупки.

Не согласившись с решением и предписанием, МКУ "УКС" оспорило его в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, выводы которого поддержаны судом апелляционной инстанции, пришел к выводу о нарушении заказчиком части 6 статьи 30 Закона о контрактной системе в части отсутствия в проекте контракта ответственности поставщика за непривлечение к исполнению контрактов субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, а также положений статьи 8 Закона о контрактной системе в части установления критерия оценки заявок не сопоставимого с предметом контракта.

При этом, суды обоснованно исходили из следующего.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере закупок.

Статьей 6 Закона установлены принципы контрактной системы в сфере закупок, к которым относятся принципы открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В силу статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок осуществляет федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 пункт 1), которым, в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении положения о Федеральной антимонопольной службе", является указанный государственный орган, осуществляющий полномочия через свои территориальные органы. Контроль в сфере закупок осуществляется путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (часть 3 пункт 1 подпункт "б") в случае получения обращения участника закупки с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок (часть 15 пункт 1).

В соответствии с частью 5 статьи 30 Закона о контрактной системе заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Согласно части 6 указанной статьи условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 настоящей статьи, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. Указанный объем учитывается в объеме закупок, осуществленных заказчиками у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в соответствии с частью 1 настоящей статьи, и включается в отчет, указанный в части 4 настоящей статьи. В контракты также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Как видно из материалов дела, в пункте 10.3 проекта контракта заказчик предусмотрел ответственность за непредъявление в течение установленного контрактом срока представителю заказчика надлежащим образом оформленных документов, подтверждающих наличие у субподрядчиков статуса субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Между тем, как верно указано судами, согласно изложенным выше нормам Закона о контрактной системе гражданско-правовая ответственность должна быть установлена не за факт непредоставления документов, подтверждающих необходимый статус контрагентов, а за факт неисполнения подрядчиком условия о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций.

Следовательно, выводы судов о законности решения антимонопольного органа в указанной части являются правильными.

Доводы заявителя жалобы о том, что указанное условие будет ограничивать свободу установления договорных отношений, не могут быть приняты во внимание, поскольку данное условие предусмотрено действующим законодательством, а именно Законом о контрактной системе.

По этим же основаниям отклоняются доводы заявителя жалобы об отсутствии правил, позволяющих заказчику проконтролировать объем выполненных субподрядчиками из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций обязательств, как не существенные, и не влияющие на обязанность подрядчика по выполнению условий конкурсной документации, основанной на требованиях действующего законодательства.

По факту признания антимонопольным органом заказчика нарушившим часть 2 статьи 8 Закона о контрактной системе, суд приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 указанной статьи контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Пунктами 4, 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе предусмотрено, что конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать, в том числе: - предусмотренные статьей 51 данного Федерального закона требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе; - критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно пункту 6 части 2 статьи 51 Закона в случае, если в конкурсной документации указан такой критерий оценки заявок на участие в конкурсе, как квалификация участника открытого конкурса, заявка участника открытого конкурса может содержать также документы, подтверждающие его квалификацию, при этом отсутствие указанных документов не является основанием для признания заявки не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе.

Согласно части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает, в том числе, следующие критерии: квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно части 4 статьи 32 Закона о контрактной системе в документации о закупке заказчик обязан указать используемые при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критерии и их величины значимости. При этом количество используемых при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критериев, за исключением случаев проведения аукциона, должно быть не менее чем два, одним из которых является цена контракта.

Подпунктом "б" пункта 4 Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительством Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила оценки заявок) установлено, что для оценки заявок заказчик в документации о закупке устанавливает стоимостные и нестоимостные критерии оценки.

К последним относится, в том числе, квалификация участников закупки, в частности, наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В силу пункта 27 Правил оценки заявок показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть:

а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг;

б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема;

в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг;

г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами;

д) деловая репутация участника закупки.

Согласно пункту 28 Правил оценки заявок оценка заявок (предложений) по данному критерию оценки производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 Правил.

Как следует из материалов дела, предметом открытого конкурса, а также контракта по итогам спорной закупки является капитальный ремонт объектов и сетей теплоснабжения.

Пунктом 31 Информационной карты конкурсной документации установлены критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев.

Так, подпунктом 3.3 подпункта 3 пункта 31 установлен показатель критерия "квалификация участников закупки": наличие опыта, связанного с предметом контракта, - наличие опыта участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема (строительство и реконструкция тепловых сетей с использованием труб в пенополимерминеральной изоляции диаметром не менее 1000 мм) - 20 баллов, - значимость показателя критерия (квалификация участников закупки) составляет - 40%, коэффициент значимости показателя критерия - 0,4; оценивается общая стоимость представленных копий контрактов (договоров) на выполнение работ по строительству и реконструкции тепловых сетей с использованием труб в пенополимерминеральной изоляции диаметром не менее 1000 мм за последние 3 года, с актами выполненных работ.

При этом, согласно пункту 7 Информационной карты объем выполняемых работ заключается в капитальном ремонте существующих участков наружных сетей теплоснабжения с заменой существующих трубопроводов на трубопроводы в заводской пенополимерминеральной изоляции в двухтрубном исполнении общей протяженностью 4963,8 м.п с выполнением всех работ, предусмотренных документацией, включая устройство новых тепловых камер с обвязкой трубопроводов и установкой запорной арматуры, скользящих и неподвижных опор, промывку, дезинфекцию и гидравлическое испытание трубопроводов; врезку трубопроводов в существующие сети, переключение существующих потребителей на вновь проложенные сети, демонтаж старой тепловой сети, разборку и восстановление асфальтобетонного покрытия, озеленение.

Аналогичные требования к работам установлены в Техническом задании конкурсной документации. Вместе с тем, согласно Рабочей документации под названием "Технологические и конструктивные решения линейного объекта Тепловые сети" с шифром 032.174.14-03. ТУ783-ТКР.ТС, Том 3, Книга 3, должен производиться капитальный ремонт сетей теплоснабжения в составе которых имеется трубопровод, максимальный диаметр которой составляет 377 мм. в пенополимерминеральной изоляции.

Таким образом, из содержания конкурсной документации усматривается, что при выполнении работ по спорным торгам должны будут использоваться в качестве материалов также и трубы в пенополимерминеральной изоляцией диаметром не более 377 мм., что свидетельствует о несопоставимости необходимого опыта выполнения работ по характеру и объему (строительство и реконструкция тепловых сетей с использованием труб с диаметром не менее 1000 мм), который указан в конкурсной документации как критерий оценки заявок с работами, являющимися предметом контракта.

В связи с этим суды верно указали на то, что несмотря на отсутствие в законе каких-либо ограничений в части степени детализации критериев оценки заявок на участие в закупке, для оценки опыта участника закупки необходимо учитывать только связанную и сопоставимую с предметом контракта деятельность участника.

Следовательно, является правомерным вывод антимонопольного органа о необоснованности включения в конкурсную документацию заказчиком указанного требования, которое противоречит части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе и Правилам оценки заявок.

При таких обстоятельствах решение Сахалинского УФАС России по делу N 603/15 от 15.12.2015 и пункт 1 предписания N 05-333/15 от 15.12.2015 являются законными, и не нарушают права и интересы МКУ "УКС".

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судебными инстанциями на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены принятых по делу решения суда и постановления апелляционной инстанции.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 20.01.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2017 по делу N А59-931/2016 Арбитражного суда Сахалинской области в обжалуемой части оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

А.И. Михайлова

Судьи

Т.Н. Никитина И.В. Ширяев