Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 31 августа 2017 г. N Ф03-2808/17 по делу N А51-34171/2014

г. Хабаровск

31 августа 2017 г.

А51-34171/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 августа 2017 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи И.А. Тарасова

судей: Г.А. Камалиевой, Н.Ю. Мельниковой

при участии:

от ООО "Завод-179" - Серенко Е.С., представитель по доверенности от 25.10.2017

от ФГКУ "Пограничное управление ФСБ России по Приморскому краю" - Слотина Н.Ю., представитель по доверенности от 25.04.2017 N 21/703/31/148; Вылегжанин С.Г., представитель по доверенности от 16.09.2017 N 21/703/31/218

от 5055 Военного представительства - Свирюков, представитель по доверенности от 27.03.2017 N 5055ВП/4/65

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Завод-179"

на решение от 16.12.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2017

по делу N А51-34171/2014 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Завод-179" (ОГРН 1022501302482, ИНН 2536072699, место нахождения: 690065, г.Владивосток, ул. Ялтинская, 5-А)

к федеральному государственному казенному учреждению "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Приморскому краю" (ОГРН 1052503142075, ИНН 2536164734, место нахождения: 690091, г. Владивосток, ул. Светланская, 67)

третье лицо: 5055 Военное представительство (г. Владивосток)

о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения государственного контракта и взыскании 37 203 923,23 руб.

по встречному иску ФГКУ "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Приморскому краю"

к обществу с ограниченной ответственностью "Завод- 179"

о взыскании 44 288 876,30 руб.

Общество с ограниченной ответственностью "Завод-179" (далее - ООО "Завод-179", общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к федеральному государственному казенному учреждению "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Приморскому краю" (далее - Учреждение) о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения государственного контракта от 14.11.2013 N 169, о взыскании 30 035 536,54 руб. расходов на ремонт судна и 905 847 руб. убытков.

Учреждение обратилось со встречным исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании с общества 25 198 956,65 руб., из них 15 828 994,63 руб. неиспользованной части авансового платежа и 9 369 962,02 руб. неустойки по договору.

Уточненные первоначальные и встречные исковые требования приняты судом к совместному рассмотрению в рамках дела N А51-34171/2014.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено 5055 Военное представительство (г. Владивосток).

Решением суда от 16.12.2016, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2017, в удовлетворении первоначальных исковых требований общества отказано, встречные исковые требования Учреждения удовлетворены в полном объеме.

Правильность судебных актов проверяется кассационной инстанцией в порядке статей 274, 284 АПК РФ по кассационной жалобе ООО "Завод-179", считающего их необоснованными и подлежащими отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При этом заявитель жалобы полагает, что суд ошибочно рассмотрел встречное исковое требований Учреждения в нарушение указанных норм законодательства о банкротстве, судебной практики ВАС РФ и ВС РФ, вследствие введения в отношении общества процедуры конкурсного производства. Также податель жалобы по названным причинам ссылается на ненадлежащую оценку судами обеих инстанций ряда перечисленных обстоятельств и доказательств по делу, в частности экспертного заключения в отношении определения стоимости, объемов выполненных подрядчиком работ и затрат на материалы; на неправильное применение судом норм закона и произведенный расчет при взыскании неустойки.

В судебном заседании представители истца и ответчика поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве соответственно, дав по ним пояснения.

Третье лицо отзыв на кассационную жалобу ответчика не представило, в судебном заседании кассационной инстанции его представитель просил оставить судебные акты без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Судебное заседание от 08.08.2017 в порядке статьи 158 АПК РФ откладывалось до 28.08.2017.

Определением от 28.08.2017 на основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи А.Н. Барбатова, участвовавшего 08.08.2017 в рассмотрении кассационной жалобы по данному делу, на судью Г.А. Камалиеву, в связи с чем, в соответствии с частью 5 статьи 18 АПК РФ после отложения судебного заседания судебное разбирательство начато с самого начала.

Проверив правильность применения судами обеих инстанций норм материального и процессуального права, Арбитражный суд Дальневосточного округа находит кассационную жалобу безосновательной.

Как установлено судом из материалов дела, 14.11.2013 между ФГКУ "Пограничное управление ФСБ России по Приморскому краю" (заказчик) и ООО "Завод-179" (подрядчик) заключен государственный контракт N 169 на выполнение работ по текущему ремонту с докованием ПКО "Михаил Коновалов" в объеме и составе, определенном в приложениях N 1-6 к контракту; работы должны быть выполнены подрядчиком своим иждивением - из своих материалов, своими силами и средствами (пункт 1.1 контракта).

Пунктом 2.2.1 установлен срок начала выполнения работ - 02.12.2013, срок окончания работ - 20.05.2014, продолжительность работ - 170 календарных дней.

Цена контракта составляет 137 020 680 руб. с учетом НДС, является твердой и включает все издержки подрядчика и причитающееся ему вознаграждение, в том числе обязательные платежи и закупку материалов, ЗИП (СЗЧ), комплектующих, изделий, узлов, агрегатов и механизмов, подготовительные, пусконаладочные работы, затраты на обеспечение электроэнергией, пресной водой, сжатым воздухом (пункт 3.1 контракта).

Оплата по контракту производится в следующем порядке, предусмотренном пунктом 3.2 контракта:

- 40% цены контракта оплачивается авансом в течение 15 банковских дней после подписания контракта и предъявления подрядчиком счета;

- оплата по фактическому проценту выполненных работ в течение 60 банковских дней после подписания комиссией, назначенной приказом заказчика, и представителями подрядчика промежуточного акта (актов) и представления к оплате счета-фактуры подрядчиком;

- окончательный расчет производится по факту выполненных работ по твердой цене контракта на основании приемо-сдаточного акта, подписанного комиссией, назначенной приказом заказчика, представителем 5055 Военного представительства (далее - 5055 ВП) и представителями подрядчика, акта формы ОС-3, подписанного комиссией заказчика и представителями подрядчика, и предъявления к оплате счета-фактуры, в течение 45 календарных дней. Дополнительным условием расчета является выполнение подрядчиком всего комплекса работ надлежащим образом и в пределах установленного контрактом срока.

В соответствии с пунктом 3.5 контракта размер обеспечения обязательств по контракту составляет 71 644 800 руб., то есть 40% от начальной стоимости (максимальной) цены контракта. При окончании действия обеспечения подрядчик обязан в течение 3 банковских дней предоставить заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения на тех же условиях и в том же размере.

Пунктом 3.7 контракта установлено, что при выполнении подрядчиком работ с отступлением от условий контракта, такие обязательства считаются не выполненными или выполненными ненадлежащим образом и соответствующие работы оплате не подлежат.

Контрактом на подрядчика также возложены обязанности качественно и в сроки выполнять весь объем работ (пункт 4.1.5), вести раздельный учет результата финансово-хозяйственной деятельности по контракту, для чего не позднее 10 числа каждого месяца, а также по требованию заказчика предоставлять заверенные копии регистров синтетического и аналитического учета, в том числе в разрезе калькуляции затрат по контракту согласно приказу Минпромэнерго РФ от 23.08.2006 N 200, с приложением заверенных в установленном порядке копий первичных учетных документов, подтверждающих произведенные расходы по контракту (пункт 4.1.17); использовать средства аванса по контракту только для исполнения обязательств по нему, о чем представлять заказчику подтверждающие документы не позднее 5 дней после произведенного расхода (пункт 4.1.18); обеспечить условия для осуществления заказчиком контроля за исполнением контракта, в том числе за показателями раздельного (позаказного) учета затрат, понесенных при выполнении работ на каждом отдельном виде (этапе) выполнения работ, предусмотренных ведомостью ремонтных работ; хранить документы и информацию о фактических затратах на выполненные работы по контракту в течение 5 лет после его исполнения (пункт 4.1.20).

Пункт 4.2.21 контракта обязывает подрядчика немедленно известить Заказчика и до получения от него указаний приостановить выполнение работ при обнаружении (1) возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ; (2) иных, не зависящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в срок.

Подрядчику предоставлено право привлекать к исполнению отдельных видов работ другие организации (субподрядчики) имеющие на это соответствующие лицензии, при условии согласования субподрядчика заказчиком по письменному запросу подрядчика (пункт 4.2.1 контракта).

В соответствии с пунктом 4.4.4 контракта заказчик вправе в одностороннем порядке приостановить выполнение работ до полного устранения недостатков в случае неисполнения подрядчиком обязательств по контракту, в том числе указанных в пункте 4.1 контракта.

Пунктом 7.11 контракта установлено, что приостановление работ в порядке пункта 4.4.4 контракта не влечет изменение срока выполнения работ.

В пункте 9.1 контракта предусмотрена возможность его расторжения по соглашению сторон, по решению суда либо в связи с односторонним отказом его стороны от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно пункту 14.3 контракта по вопросам, не нашедшим в нем отражения, его стороны руководствуются действующим законодательством.

02.12.2013 ПКО "Михаил Коновалов" принят подрядчиком в текущий ремонт с докованием по акту N МК/1.

04.12.2013 платежным поручением N 668111 заказчик уплатил подрядчику предусмотренный контрактом аванс в размере 54 808 272 руб.

Письмом от 18.02.2014 заказчик сообщил подрядчику о том, что представленные им банковские гарантии от 09.01.2014 не подтверждают обеспечение по контракту, поскольку выпустивший гарантии банк (ООО "Коммерческий банк "Московский Национальный Инвестиционный Банк" (ООО КБ "МНИБ")) не подтвердил факт их выдачи. В том же письме заказчик потребовал от подрядчика в срок до 24.02.2014 представить новое обеспечение исполнения контракта на те же условиях, в противном случае исполнение контракта будет приостановлено на основании пункта 4.4.4 контракта с началом процедуры его дальнейшего расторжения в связи с отказом от исполнения контракта. Представленная подрядчиком копия письма банка в качестве подтверждения наличия банковской гарантии не принята со ссылкой на отсутствие оригинала письма и иные причины, вызывающие сомнение в достоверности сведений о гарантии (письмо Учреждения от 05.03.2014).

24.02.2014 между ООО "Завод-179" и ОАО "Центр судоремонта "Дальзавод" (далее - ОАО "ЦСД") заключен договор N 24-14Д на выполнение отдельных работ в рамках контракта.

19.03.2014 в связи с непредставлением подрядчиком банковской гарантии исполнения контракта и поступившей от Центрального банка Российской Федерации информации о том, что ранее представленные подрядчиком банковские гарантии ООО КБ "МНИБ" от 09.01.2014 N МБ3393, N МБ3382, N МБ3384 фактически не выдавались, заказчик принял решение о приостановлении работ по ряду государственных контрактов, в том числе и по спорному контракту.

21.03.2014 от общества в Учреждение поступило письмо с приложением подлинных банковских гарантий и просьбой принять решение о возобновлении работ, в том числе по спорному контракту. В том числе, подрядчику предоставлена банковская гарантия N 2536701157 от 14.03.2014 сроком действия до декабря 2015 года в отношении обязательств подрядчика по спорному контракту на сумму 71 644 800 руб.

12.04.2014 после предоставления подрядчиком предусмотренных пунктами 4.1.17, 4.1.18 и иными условиями контракта документов, а также банковских гарантий, заказчиком принято решение о возобновлении работ по спорному контракту с 11.04.2014.

27.08.2014 заказчиком повторно принято решение о приостановлении работ по контракту с 28.08.2014 в связи с отсутствием в реестре банковских гарантий сведений о банковских гарантиях, представленных подрядчиком и невыполнении последним условия контракта о надлежащем обеспечении его исполнения в размере 71 644 800 руб.

23.10.2014 заказчик направил подрядчику по указанному в контракте почтовому адресу (690065, г. Владивосток, ул. Леонова, 54 "а") уведомление о расторжении государственного контракта в связи с отсутствием надлежащего обеспечения его исполнения и на основании пункта 9.1 контракта и пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также потребовал вернуть высвобожденное имущество, снятое с корабля оборудование и средства аванса в сумме 18 476 432 руб.

27.10.2014 подрядчик вручил заказчику решение от 26.10.2014 об одностороннем отказе от исполнения контракта, мотивированное нарушением заказчиком своих обязательств, которое привело к нарушению срока исполнения контракта подрядчиком, принятое на основании пунктов 9.1 и 9.3 контракта, а также пункта 1 статьи 719 ГК РФ, а также сообщил о том, что с учетом понесенных подрядчиком фактических расходов в сумме 81 666 250,05 руб. задолженность заказчика составила 26 857 978,05 руб. Данную задолженность подрядчик потребовал оплатить.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения сторон в арбитражный суд с заявленными исковыми требованиями.

При разрешении данного спора суды обеих инстанций квалифицировали отношения сторон как регулируемые общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и способах обеспечения их исполнения, а также положениями главы 37 данного Кодекса о подряде.

В силу статей 309, 310, 314 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона и иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 405 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ в случае, когда подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В свою очередь, на основании пункта 2 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Кодекса).

Судом установлено, что выполнение работ неоднократно приостанавливалось заказчиком на основании условий контракта ввиду нарушения подрядчиком его условий, в том числе в части предоставления надлежащего обеспечения, что повлекло в итоге такую просрочку выполнения подрядчиком предусмотренных договором работ, которая свидетельствует о явной невозможности своевременного окончания работ.

В связи с чем вывод суда об обоснованности отказа заказчика от исполнения заключенного между сторонами государственного контракта в порядке пункта 2 статьи 715 ГК РФ является правомерным, оснований для удовлетворения первоначальных исковых требований ООО "Завод-179" о признании данного отказа недействительным у суда не имелось.

Доводов в отношении этого решения в кассационной жалобы не содержится.

В свою очередь суд установил, что факт неисполнения заказчиком своих обязательств, поименованных в статье 719 ГК РФ, и их причинно-следственная связь с задержкой выполнения работ по контракту, не нашли своего подтверждения в материалах дела и Обществом, ссылающимся на данные обстоятельства, вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ не доказаны. Напротив, Учреждением представлены надлежащие доказательства, в совокупности подтверждающие наличие вины общества в приостановлении выполнения работ и, соответственно, в допущенной просрочке по контракту.

В этой связи суд исходил из факта прекращения заключенного государственного контракта на основании одностороннего отказа заказчика от его исполнения.

С учетом изложенного первоначальные исковые требования в части признания недействительным одностороннего отказа Учреждения от исполнения контракта удовлетворению не подлежали.

При разрешении спора по существу суды обеих инстанций исходили из следующего.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда; при отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

Согласно статье 711 ГК РФ в случае, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Заключив спорный контракт, общество обязалось выполнить работы в соответствии с условиями контракта, однако работы в полном объеме и в установленные сроки не выполнены. Данный факт судом установлен и сторонами не оспаривается.

С целью определения объема и стоимости работ и определения их соответствия техническому заданию по ходатайству истца определением суда от 05.02.2015 в порядке статьи 82 АПК РФ назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ФАУ "Российский морской регистр судоходства".

При рассмотрении экспертного заключения N 120-003-07-195840 судом выявлен ряд несоответствий и неточностей, в связи с чем, определением назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручено той же экспертной организации.

Сторонами утвержден протокол согласования дополнительной экспертизы. Согласно заключению дополнительной экспертизы стоимость фактически выполненных подрядчиком работ, а также понесенных подрядчиком затрат (в том числе по приобретению ЗИП и материалов) по контракту по текущему ремонту с докованием ПКО "Михаил Коновалов" составляет 87 339 194,54 руб.

Представленные экспертные заключения с учетом дополнительной экспертизы судом были оценены критически, поскольку при рассмотрении дела установлено ничем не подтвержденное завышение экспертами процента готовности отдельных пунктов ремонтной ведомости, при том, что фактически выполненные работы сторонами и экспертами отражены в совместно составленном протоколе; в дополнительном экспертном заключении экспертами устранена часть неточностей первоначальной экспертизы, но при этом не учтены неточности относительно работ по ряду пунктов, указанных в доковой, механической, покрасочной, электрической, корпусной ведомостях.

Кроме того, судом установлено, что при расчете в дополнительной экспертизе фактических затрат подрядчика по контракту экспертами не использовались при определении величины затрат подрядчика регистры синтетического и аналитического учета. Данные документы составлены и подписаны подрядчиком, представлены заказчику в период выполнения работ.

Вместе с тем, судом было выяснено, что экспертами проводился анализ первичных документов (накладные и счета-фактуры между подрядчиком и несогласованными субподрядчиками), которые полностью не совпадают с документами, представляемыми подрядчиком в ходе выполнения работ. При этом доказательства предоставления заказчику своевременно данных документов, поступивших в материалы дела спустя несколько месяцев после расторжения контракта, суду не представлено.

Суд установил, что перечень материалов, переданных в производство и представленный в материалах дела, не является оборотно-сальдовой ведомостью по счету 10. Данный документ не подтверждает выбытие денежных средств со счетов подрядчика на конкретный заказ. Кроме того, данный перечень не подтвержден товарными накладными и счетами-фактурами и не свидетельствует о факте передачи товаров в производство (в работу, на корабль, личному составу и пр.). Данные документы - односторонние документы подрядчика, из которых не представляется возможным суду установить, для каких целей использованы материалы и использовались ли при выполнении работ по настоящему контракту. Анализ данного документа экспертами не произведен: нет сопоставления товаров по конкретным пунктам ремонтной ведомости, отсутствует сопоставление товаров со счетами-фактурами, которые легли в основу определения затрат.

Между тем, как указывалось судом, в заключении по дополнительной экспертизе имеется вывод, что "мнение экспертов о затратах на материалы составлено путем сопоставления "перечня материалов переданных в производство по ГК N 169 от 14.11.2013 на ПКО "Михаил Коновалов" и ремонтной ведомости. При этом предполагалось, что если материалы закуплены согласно ремонтной ведомости, но не использованы в связи с расторжением Контракта, то затраты на их приобретение обоснованы и закупленные материалы находятся "на корабле либо в цехах". Документальное подтверждение сопоставлению "Перечня" и ремонтной ведомости в материалах экспертизы отсутствует. Фактическое местонахождение закупленных материалов не установлено. Указание "на корабле либо в цехах" позволило суду сделать вывод об отсутствии сведений у экспертов о фактических объемах закупленных материалах и объемах материалов, поступивших в производство. Мнение экспертов о затратах на материалы составлено путем сопоставления Перечня и ремонтной ведомости, в таблице 2 дополнительной экспертизы приведены сведения только из счетов-фактур, представленных подрядчиком в материалы дела, сопоставления счетов-фактур с Перечнем или ремонтной ведомостью не проведено.

По оценке суда в представленных в материалы дела подрядчиком счетах-фактурах и накладных (приняты экспертами за основу расчетов) отсутствуют сведения об отнесении материалов на конкретный заказ - ПКО "Михаил Коновалов". По материальным затратам отсутствуют сопоставимые регистры бухгалтерского учета, подтверждающие отнесение материалов на ремонт ПКО "М.Коновалов", а представленный документ "аналитический-синтетический регистр учета в разрезе статей калькуляции" суд признал не являющимся первичным учетным документом, не включенным ни в один из существующих классификаторов. Ссылка в материалах экспертизы на утверждение формы данного регистра в учетной политике общества отсутствует, также данный документ не соответствует требованиям статьи 9 федерального закона N 402-ФЗ. Для проверки отнесения материальных затрат к расходам организации на выполнение ремонта, помимо накладных о поступлении на склад завода необходимы также акты о списании материалов с указанием заказа, на который списываются материалы и сформированные на основании данных актов регистры синтетического учета: оборотно-сальдовая ведомость по счету 10, карточка счета 10.

По расходам на оплату труда основных производственных рабочих: в материалах экспертизы указано, что данных расходов общество не осуществляло, так как заводом заключен договор с ООО "ДВТК", по которому контрагент предоставляет рабочих для осуществления ремонтных работ. Вместе с тем, в письме ООО "Завод-179" от 28.02.2014 N 237/13Р представлен перечень рабочих завода, а также есть ссылка на заключенные трудовые договоры с данными рабочими. В документах о произведенных расходах, представляемых обществом, указываются расходы на оплату труда основных производственных рабочих.

В связи с этим суд посчитал, что эксперты произвели поверхностное изучение вопроса о наличии расходов по оплате труда, не приняли во внимание отсутствие сведений о наличии на заводе табелей рабочего времени, а также сведений о среднесписочной численности работников, утвержденных приказом ФНС России от 29 марта 2007 г. N ММ-3-25/174, которые ежегодно подаются в налоговый орган.

Из положений статей 702, 711, 720, 740, 746 ГК РФ следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ.

Поскольку из представленного в материалы дела и оцененного по правилам статьи 71 АПК РФ дополнительного экспертного заключения суд установил, что работы в полном объеме не выполнены и приняты быть не могут в связи с их невыполнением и несоответствием требованиям нормативных документов, то основания для удовлетворения первоначального иска в части взыскания задолженности у суда отсутствовали.

Из материалов дела судом было выяснено, что общая сумма перечисленного ООО "Завод-179" аванса составила 54 808 272 руб.

Из указанной суммы, как установлено судом и не оспаривается Учреждением, обществом освоено 38 979 277,37 руб., за вычетом чего сумма неосвоенного аванса составляет 15 828 994,63 руб.

Учреждение документально в порядке статьи 65 АПК РФ не подтвердило надлежащее исполнение обязательств по контракту, а экспертное заключение, по оценке суда, противоречит фактически выполненным работам, установленным и согласованным сторонами в Протоколе совместно с представителями экспертной организации.

Исключив имеющиеся в экспертном заключении противоречивые сведения, суд пришел к правомерному выводу об обоснованности требований истца о взыскании 15 828 994,63 руб. неиспользованной части авансового платежа с ответчика и удовлетворил в этой части заявленный иск.

Учреждение также обратилось с требованием о взыскании с общества пени за просрочку исполнения обязательств по контракту в размере 9 369 962,02 руб., рассматривая которое суды обеих инстанций исходили из следующего.

Срок выполнения работ установлен контрактом с 02.12.2013 по 20.05.2014, контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты получения подрядчиком (05.11.2014) от заказчика решения о расторжении контракта в одностороннем порядке, то есть с 22.11.2014 (в порядке абз. 3 пункта 9.2 контракта).

Следовательно, период просрочки исполнения государственного контракта составляет с 21.05.2014 по 22.11.2014, то есть 186 дней.

Пунктом 1 статьи 329 ГК РФ установлено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) предусмотрено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с пунктами 6, 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством РФ, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Приведенные нормы не исключают права сторон увеличить размер неустойки в контракте.

Пунктом 7.6 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств по выполнению работ предусмотренных настоящим контрактом, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в период такого нарушения, от цены контракта за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим контрактом срока.

На дату вынесения обжалуемого судебного акта (16.12.2016) ставка рефинансирования принималась равной ключевой ставке и составляла 10% годовых.

Основой для исчисления неустойки, вопреки указанному в контракте, надлежит считать стоимость фактически не выполненных работ, что соответствует правовой позиции, последовательно выраженной в Постановлении Президиума Верховного Суда Российской Федерации, от 15.07.2014 N 5467/14 и в постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 15.03.2017 по делу N А51-12487/2016, в соответствии с которой является неправомерным начисление неустойки на общую сумму договора в условиях, при которых его проект был предложен одной из сторон, содержал в себе условия, являющиеся обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора). Одним из вариантов таких условий является заключение государственного контракта в рамках процедуры, предусмотренной Законом о размещении заказов.

Проверив расчет неустойки, суд апелляционной инстанции установил, что взысканная судом первой инстанции неустойка в размере 9 369 962,02 руб. не превышает предельный размер неустойки, которая могла быть начислена на стоимость просроченных (невыполненных) работ, предусмотренных контрактом, стоимостью 98 041 403 руб. (137 020 680 руб. - 38 979 277 руб.).

В связи с чем взыскание неустойки на указанную сумму произведено судом правомерно.

Приведенный в кассационной жалобе расчет неустойки в указанном размере является ошибочным, так как содержит неправильную ставку рефинансирования (8% годовых) и период (156 дней).

В части доводов кассационной жалобы, аналогичных доводам апелляционной жалобы, о том, что встречные исковые требования не подлежали рассмотрению в рамках настоящего дела и должны были быть рассмотрены лишь в рамках дела о банкротстве общества, судом апелляционной инстанции было отмечено следующее.

Из материалов дела усматривается, что встречный иск поступил в арбитражный суд первой инстанции 23.12.2014 и принят к рассмотрению определением от 24.12.2014.

Как видно из общедоступных сведений Картотеки арбитражных дел на сайте www.kad.arbitr.ru в сети Интернет, определением Арбитражного суда Приморского края от 06.06.2015 (резолютивная часть определения от 04.06.2015) по делу N А51-7055/2015 в отношении ООО "Завод-179" введена процедура банкротства - наблюдение, определением от 27.01.2016 по тому же делу общество признано банкротом, открыто конкурсное производство, срок которого продлен определением от 25.07.2016.

Согласно абзацу третьему пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения наступает следующее последствие: по ходатайству кредитора приостанавливается производство по делам, связанным с взысканием с должника денежных средств, и кредитор в этом случае вправе предъявить свои требования к должнику в порядке, установленном данным Законом.

В абзацах 2 и 3 пункта 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что если исковое заявление о взыскании с должника долга по денежным обязательствам или обязательным платежам, за исключением текущих платежей, было подано до даты введения наблюдения, то в ходе процедур наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления право выбора принадлежит истцу: либо по его ходатайству суд, рассматривающий его иск, приостанавливает производство по делу на основании части 2 статьи 143 АПК РФ, либо в отсутствие такого ходатайства этот суд продолжает рассмотрение дела в общем порядке; при этом в силу запрета на осуществление по подобным требованиям исполнительного производства в процедурах наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления (абзац четвертый пункта 1 статьи 63, абзац пятый пункта 1 статьи 81 и абзац второй пункта 2 статьи 95 Закона о банкротстве) исполнительный лист в ходе упомянутых процедур по такому делу не выдается. Суд не вправе приостановить по названному основанию производство по делу по своей инициативе или по ходатайству ответчика.

При наличии соответствующего ходатайства истца суд приостанавливает производство по делу до даты признания должника банкротом (абзац седьмой пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве) или прекращения производства по делу о банкротстве, на что указывается в определении о приостановлении производства по делу. Впоследствии, если должник будет признан банкротом, суд по своей инициативе или по ходатайству любого участвующего в деле лица возобновляет производство по делу и оставляет исковое заявление без рассмотрения на основании пункта 4 части 1 статьи 148 АПК РФ.

В пункте 27 вышеуказанного Постановления Пленума ВАС РФ также разъяснено, что в силу абзаца второго пункта 1 статьи 63, абзаца второго пункта 1 статьи 81, абзаца восьмого пункта 1 статьи 94 и абзаца седьмого пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве с даты введения наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены только в рамках дела о банкротстве в порядке статей 71 или 100 Закона.

В связи с этим все исковые заявления о взыскании с должника долга по денежным обязательствам и обязательным платежам, за исключением текущих платежей и неразрывно связанных с личностью кредитора обязательств должника-гражданина, поданные в день введения наблюдения или позднее во время любой процедуры банкротства, подлежат оставлению без рассмотрения на основании пункта 4 части 1 статьи 148 АПК РФ. Однако рассмотрение таких исковых заявлений и принятие по ним решения по существу само по себе не препятствует в дальнейшем включению соответствующего требования в реестр с учетом абзаца третьего пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве и пункта 24 настоящего постановления.

Проанализировав вышеперечисленные законоположения и разъяснения, вторая судебная инстанция пришла к верному выводу, что поскольку встречный иск предъявлен Учреждением и принят к производству суда первой инстанции задолго до даты введения соответствующих процедур банкротства в отношении ООО "Завод-179", такой иск правомерно был рассмотрен судом первой инстанции по существу в отсутствие законных на то препятствий.

Доводы заявителя кассационной жалобы об ошибочном принятии судом и оценки ряда доказательств по делу, в частности выводов экспертного заключения и дополнительной экспертизы, о необходимости оценки других доказательства по делу представленных обществом, не свидетельствуют о неправильном применении судами обеих инстанций норм материального и процессуального права.

Фактически данные доводы направлены на переоценку вывода суда относительно материалов дела, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу части 2 статьи 287 АПК РФ.

Таким образом, обжалуемые судебные акты являются законными и обоснованными, поэтому изменению, а кассационная жалоба удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 16.12.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2017 по делу N А51-34171/2014 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.А. Тарасов

Судьи

Г.А. Камалиева Н.Ю. Мельникова