Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 1 сентября 2017 г. N Ф03-3189/17 по делу N А51-17383/2016

г. Хабаровск

01 сентября 2017 г.

А51-17383/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 сентября 2017 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Ширяева И.В.

Судей: Лесненко С.Ю., Филимоновой Е.П.

при участии: от индивидуального предпринимателя Хорева Александра Валерьевича: представитель не явился;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: представитель не явился;

от законодательного собрания Приморского края, общества с ограниченной ответственностью "Абсолют": представители не явились;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Хорева Александра Валерьевича

на решение от 02.02.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2017

по делу N А51-17383/2016 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Назметдинова Р.Б., в суде апелляционной инстанции судьи Солохина Т.А., Бессчасная Л.А., Рубанова В.В.

по заявлению индивидуального предпринимателя Хорева Александра Валерьевича

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

третьи лица: законодательное собрание Приморского края, общество с ограниченной ответственностью "Абсолют"

о признании незаконным решения

Индивидуальный предприниматель Хорев Александр Валерьевич (ОГРНИП 304253735900110, ИНН 253703705374, далее - предприниматель, ИП Хорев А.В.) обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 1022502277170, ИНН 2540017193, место нахождения: 690007, Приморский край, г. Владивосток, ул. Морская 1-я, 2, далее - антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю) от 27.04.2016 N 344/04-2016.

Решением суда от 02.02.2017, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2017, в удовлетворении заявленного требования отказано.

ИП Хорев А.В., не согласившись с состоявшимися по делу судебными актами, указывая о нарушении судами норм материального и процессуального права, подал в Арбитражный суд Дальневосточного округа кассационную жалобу, в которой предлагает решение суда первой инстанции, постановление апелляционного суда отменить и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт. По убеждению предпринимателя, антимонопольный орган при проведении внеплановой проверки не осуществил проверку документов по организации и осуществлению закупки, что являлось предметом поданной в УФАС по Приморскому краю жалобы. Податель жалобы ссылается на нарушение принципов открытости и прозрачности, допущенных антимонопольным органом при рассмотрении вышеуказанной жалобы. Кроме того, по мнению ИП Хорева А.В., дело рассмотрено в Пятом арбитражном апелляционном суде в составе судей, отличном от указанного в определении суда апелляционной инстанции о замене судьи от 04.05.2017.

Отзыв не представлен.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения определения о принятии кассационной жалобы к производству на официальном сайте www.arbitr.ru в сети Интернет, их представители в судебное заседание не прибыли.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) соблюдение судами норм процессуального права, суд кассационной инстанции полагает, что постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2017 независимо от доводов кассационной жалобы предпринимателя подлежит отмене в любом случае применительно к положениям части 2 статьи 286, пункта 3 части 1 статьи 287, пункта 1 части 4 статьи 288 АПК РФ с направлением дела на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд.

В соответствии с частью 2 статьи 286 АПК РФ независимо от доводов, содержащихся в кассационной жалобе, арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, не нарушены ли арбитражным судом первой и апелляционной инстанций нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

В силу пункта 1 части 4 статьи 288 АПК РФ основанием для отмены решения в любом случае является рассмотрение дела арбитражным судом в незаконном составе.

Согласно части 2 статьи 266 АПК РФ в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда апелляционной инстанции ведется протокол по правилам, предусмотренным в статье 155 АПК РФ.

Статьей 155 АПК РФ установлено, что в ходе каждого судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме. Протокол является дополнительным средством фиксирования, в том числе, данных о составе суда, рассматривающего дело (пункт 3 части 2 статьи 155 АПК РФ).

Как разъяснено в пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", протоколирование судебного заседания с использованием средств аудиозаписи не осуществляется в случае неявки в судебное заседание лиц, участвующих в деле, иных участников арбитражного процесса и средством фиксирования данных о ходе судебного заседания является протокол судебного заседания, в котором делается отметка о неявке в судебное заседание лиц, участвующих в деле, и иных участников арбитражного процесса и об отсутствии в связи с этим аудиозаписи судебного заседания (пункт 9 части 2 статьи 155 АПК РФ).

Из материалов дела усматривается, что апелляционная жалоба, поданная ИП Хоревым А.В. и назначенная к судебному разбирательству на 05.04.2017, рассматривалась в составе судей Солохиной Т.А., Бессчасной Л.А., Рубановой В.В. при участии предпринимателя. Данное обстоятельство подтверждается протоколом судебного заседания от 05.04.2017 (т. 2 л.д. 40-41).

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2017, подписанным судьями Солохиной Т.А., Бессчасной Л.А., Рубановой В.В., рассмотрение апелляционной жалобы предпринимателя откладывалось до 04.05.2017 (т. 2 л.д. 42-43).

Согласно протоколу судебного заседания суда апелляционной инстанции от 04.05.2017 (т. 2 л.д. 53-54), подписанному судьей Солохиной Т.А., лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, в связи с чем аудиозапись не производилась. Также из протокола следует, что апелляционная жалоба ИП Хорева А.В. рассматривалась апелляционным судом в составе судей Солохиной Т.А., Рубановой В.В., Сидорович Е.Л., поскольку определением исполняющего обязанности председателя четвертого судебного состава от 04.05.2017 произведена замена судьи Бессчасной Л.А. на судью Сидорович Е.Л.

Вместе с тем, имеющееся в материалах дела вышеуказанное определение о замене судьи от 04.05.2017 (т. 2 л.д. 50-51) судьей Солохиной Т.А., действующей в качестве исполняющего обязанности председателя четвертого судебного состава, не подписано.

Кроме того, как в резолютивной части от 04.05.2015 принятого апелляционным судом постановления (т. 2 л.д. 52), так и в полном его тексте от 12.05.2017 (т. 2 л.д. 55-60) указан состав суда, первоначально рассматривавший дело и отличный от обозначенного в протоколе судебного заседания от 04.05.2017, а именно отражено, что дело в Пятом арбитражном апелляционной суде рассмотрено судьями Солохиной Т.А., Бессчасной Л.А., Рубановой В.В., в подтверждение чего имеются соответствующие подписи названных судей.

По убеждению Арбитражного суда Дальневосточного округа, различный состав суда в протоколе судебного заседания и в принятом по делу постановлении с учетом неопределенности относительно того, был ли определением от 04.05.2017 в действительности изменен состав суда, свидетельствует о рассмотрении дела судом апелляционной инстанции в незаконном составе, что в силу пункта 1 части 4 статьи 288 АПК РФ является безусловным основанием для отмены судебного акта.

Таким образом, постановление суда апелляционной инстанции на основании пункта 3 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции для устранения допущенного существенного нарушения норм процессуального права.

Так как постановление апелляционного суда от 12.05.2017 отменено по безусловному основанию, Арбитражный суд Дальневосточного округа не дает оценку доводам предпринимателя, заявленным в кассационной жалобе и касающихся рассмотрения спора по существу.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) при подаче кассационной жалобы государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Поскольку при подаче таких заявлений неимущественного характера, как заявление о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 300 рублей для физических лиц и 3 000 рублей для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ), то при обжаловании судебных актов по названным делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных, что составляет 150 рублей для физических лиц и 1 500 рублей для юридических лиц.

Так как при обращении с кассационной жалобой государственная пошлина уплачена ИП Хоревым А.В. по платежному поручению от 04.07.2017 N 105 в размере большем, чем предусмотрено вышеуказанными нормами права, сумма излишне уплаченной государственной пошлины в размере 1 350 руб. подлежит возврату из федерального бюджета на основании статьи 333.40 НК РФ и статьи 104 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 104, 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2017 по делу N А51-17383/2016 Арбитражного суда Приморского края отменить, дело направить на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Хореву Александру Валерьевичу из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 350 руб., излишне уплаченную при подаче кассационной жалобы по платежному поручению от 04.07.2017 N 105.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.В. Ширяев

Судьи

С.Ю. Лесненко Е.П. Филимонова