Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 25 сентября 2017 г. N Ф03-3687/17 по делу N А51-15199/2016

г. Хабаровск

25 сентября 2017 г.

А51-15199/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 сентября 2017 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: И.М. Луговой

Судей: С.Ю. Лесненко, А.И. Михайловой

при участии:

от заявителя: ИП Лихтенберга Андрея Андреевича - Долгополов О.А., представитель по доверенности от 20.04.2016;

от УФАС по Приморскому краю - Межевая Е.В., представитель по доверенности от 07.07.2017 N 6175/05;

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Лихтенберга Андрея Андреевича

на решение от 03.02.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2017

по делу N А51-15199/2016 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья А.А. Николаев; в суде апелляционной инстанции судьи: В.В. Рубанова, Е.Л. Сидорович, Т.А. Солохина

по заявлению индивидуального предпринимателя Лихтенберга Андрея Андреевича (ОГРНИП 310270324200125, ИНН 270315617319)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 1022502277170, ИНН 2540017193, место нахождения: 690007, Приморский край, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, 2)

о признании незаконным постановления

Индивидуальный предприниматель Лихтенберг Андрей Андреевич (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - антимонопольный орган, управление) от 02.09.2015 по делу N 28А/07-2015, которым предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.38. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 10 000 руб.

Решением суда от 03.02.2017, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2017, в удовлетворении требований отказано.

Предприниматель, не согласившись с принятыми по делу судебными актами, считая их незаконными, необоснованными, подал в Арбитражный суд Дальневосточного округа кассационную жалобу, в которой предлагает решение суда первой инстанции, постановление апелляционного суда отменить и принять по делу новый судебный акт о признании оспариваемого постановления управления незаконным.

Податель жалобы считает, что административного правонарушения не совершал, так как не размещал рекламу на дорожном знаке, указанным в рекламе телефонным номером не владеет, деятельность по уничтожению насекомых не осуществляет. Спорная реклама, по утверждению заявителя жалобы, размещена гражданином Ломакиным П.А., которого суд незаконно не допросил в качестве свидетеля. При этом предприниматель указывает на отсутствие извещения о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, ссылается на несвоевременное составление антимонопольным органом протокола и определения о возбуждении дела об административном правонарушении; настаивает, что в протоколе и постановлении о назначении административного наказания не указаны место и время совершения административного правонарушения.

Антимонопольный орган в отзыве доводы кассационной жалобы отклонил, просит судебные акты оставить без изменений. Полагает, что действия предпринимателя, разместившего рекламу с нарушением требований части 3 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.38. КоАП РФ. Какие-либо существенные нарушения процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности, отсутствуют, судами не выявлены.

Участие представителей предпринимателя и антимонопольного органа в судебном заседании кассационной инстанции обеспечено в соответствии со статьей 153.1 АПК РФ путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Приморского края.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ применение судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Судами из материалов дела установлено, 23.03.2015 в антимонопольный орган поступило обращение Управления наружной рекламы и информации администрации г. Владивостока о распространении рекламы в разных частях города на дорожных знаках с приложением фото размещенной рекламы и договора на предоставление услуг по дезинфекции жилого помещения, в котором исполнителем указан предприниматель Лихтенберг А.А., отражен контактный телефон 298-31-48, который идентичен телефону, указанному в содержательной части размещенной рекламы.

22.04.2015 специалистом управления составлен акт фиксации размещения рекламы на дорожном знаке с приложением фото.

По результатам проверки обстоятельств размещения рекламы управление пришло к выводу о том, что заявитель, как рекламодатель, разместил рекламу с нарушением требований части 3 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N38-ФЗ, Закон о рекламе).

В связи с выявлением объекта создающего угрозу безопасности дорожного движения, а именно: рекламы, размещенной на дорожном знаке 6.10.1 "Указатель направлений", на котором указано направление ул.Спортивная, ул. 50 лет ВЛКСМ, содержательная часть размещенной рекламы: "Уничтожение насекомых без запаха.рф 298-31-48", с нарушением пункта 6.1 ГОСТ Р 52044-2003 и части 3 статьи 19 Закона N 38-ФЗ, ответственность за нарушение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.38. КоАП РФ, в адрес предпринимателя направлено определение от 22.05.2015 о возбуждении дела N 28А/07-2015 об административном правонарушении и о назначении даты подписания протокола об административном правонарушении. Указанное определение согласно почтовому конверту (почтовый идентификатор N 69000786009375) не вручено в связи с временным отсутствием адресата.

В соответствии с частью 5 статьи 28.7. КоАП РФ определением административного органа от 22.06.2015 N 4459/06 срок административного расследования продлен, подписание протокола назначено на 21.07.2015 в 14-00.

В назначенное время предприниматель на подписание протокола не явился. Направленное по надлежащему адресату определение вернулось в адрес антимонопольного органа в связи с временным отсутствием адресата (внутрироссийский почтовый идентификатор N 69000787010356, N69000787010363).

На основании части 4.1 статьи 28.2. КоАП РФ протокол составлен в отсутствие предпринимателя и назначена дата рассмотрения дела N 28А/07-2015 об административном правонарушении на 03.08.2015 в 15-45.

Поскольку протокол N 28А/07-2015 об административном правонарушении не вручен предпринимателю (временное отсутствие адресата, почтовый идентификатор N 69000788010539, N 69000788010522), определением от 03.08.2015 (исх. N 5762/06 от 05.08.2015) срок рассмотрения продлен и рассмотрение дела об административном правонарушении назначено на 02.09.2015 в 15-15.

02.09.2015 предприниматель на рассмотрение дела об административном правонарушении N 28А/07-2015 не явился. Согласно информации с официального сайта "Почта России" и приложения "отслеживание почтовых отправлений" определение не вручено. Атрибут операции: временное отсутствие адресата (почтовый идентификатор N 69000789004261, N 69000789004254).

02.09.2015 управлением вынесено постановление по делу N 28А/07-2016 о назначении административного наказания, которым предприниматель привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 14.38. КоАП РФ в виде штрафа в размере 10 000 руб.

Предприниматель, не согласившись с указанным постановлением антимонопольного органа, обратился с заявлением в арбитражный суд, который на основе исследования и оценки доказательств в деле в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ подтвердил наличие в действиях предпринимателя состава вмененного ему правонарушения, и, принимая во внимание отсутствие процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, в удовлетворении требований отказал.

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционный судом, повторно рассмотревшим дело по правилам главы 34 АПК РФ. Окружной суд соглашается с судами, которые обоснованно исходили из следующего.

Частью 1 статьи 14.38. КоАП РФ установлена административная ответственность за размещение рекламы, имеющей сходство с дорожными знаками, или размещение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения.

Согласно части 3 статьи 19 Закона о рекламе распространение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения, не допускается.

В силу положений пункта 3 части 4 статьи 5 Закона о рекламе реклама не должна иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта.

Как верно отметили судебные инстанции, объективной стороной административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.38. КоАП РФ, является нарушение запретов, установленных пунктом 3 части 4 статьи 5, части 3 статьи 19 Закона о рекламе.

Статьей 3 Закона о рекламе определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

Статьей 5 Федерального закона от 10.12.1995 N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения" предусмотрено, что обеспечение безопасности дорожного движения осуществляется в ходе организации дорожного движения, а также реализации последующего государственного надзора и контроля за выполнением законодательства Российской Федерации, правил, стандартов, технических норм и других нормативных документов в области обеспечения безопасности дорожного движения.

Из положений пункта 6.1 ГОСТ Р 52044-2003, являющегося обязательным стандартом в отсутствие технического регламента, регулирующего вопросы установки рекламных конструкций, содержащего требования к средствам наружной рекламы, размещенным на автомобильных дорогах и территориях городских сельских поселений, и направленного на обеспечение защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества, следует, что средства наружной рекламы не должны быть размещены: на одной опоре, в створе и в одном сечении с дорожными знаками и светофорами.

Как следует из положений части 6 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, предусмотренных частью 3 статьи 19 Закона о рекламе, несет рекламодатель - то есть изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Арбитражными судами при разрешении спора установлено, что на дорожном знаке 6.10.1 "Указатель направления" размещена реклама, в содержательной части которой указано "Уничтожение насекомых без запаха. 298-31-48". Данное обстоятельство, подтверждено имеющимися в материалах дела доказательствами, и по существу не опровергнутое предпринимателем, что свидетельствует о наличии в его действиях события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.38 КоАП РФ.

Оценив представленный в материалы дела об административном правонарушении Управлением наружной рекламы и информации администрации г. Владивостока договор на предоставление услуг дезинфекции жилого помещения, в котором исполнителем указан предприниматель с контактным телефоном 298-31-48, учитывая содержащиеся в публичном реестре сведения о видах деятельности предпринимателя: в том числе по коду 81.22 "деятельность по чистке и уборке жилых помещений и нежилых помещений прочая", код 81.29.9 "деятельность по очистке и уборке прочая, не включенная в другие группировки", суды, принимая во внимание наличие доказательств принадлежности телефонного номера 298-31-48 предпринимателю, а также установленный факт размещения последним рекламного материала в приложении "2ГИС", мотивированно согласились с антимонопольным органом в том, что именно предприниматель является тем лицом, которое определило объект рекламирования и содержание рекламы, и, следовательно, он является рекламодателем, ответственным за нарушение требований, предусмотренных частью 3 статьи 19 Закона о рекламе.

Поскольку установлен факт размещения предпринимателем как рекламодателем рекламы с нарушением требований части 3 статьи 19 Закона о рекламе и предприниматель имел реальную возможность для соблюдения требований законодательства о рекламе, судебные инстанции пришли к обоснованному выводу о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.38. КоАП РФ, и, следовательно, о законности оспариваемого постановления антимонопольного органа от 02.09.2015 N 28А/07-2015.

Оснований для несогласия с указанными выводами арбитражных судов у суда округа не имеется.

Довод предпринимателя в кассационной жалобе о том, что рекламу "Уничтожение насекомых без запаха.рф 298-31-48" на дорожном знаке 6.10.1 "Указатель направлений" он не размещал, отклоняется судебной коллегией как противоречащий материалам дела.

Ссылка заявителя жалобы на то, что указанным телефонным номером он не владеет, а, следовательно, не является рекламодателем, была предметом исследования в апелляционном суде и отклонена как не подтвержденная надлежащими доказательствами: согласно ответу ПАО "ВымпелКом" от 08.09.2016 N ВР-04/1269 в биллинговой системе Оператора связи телефонный номер 8 904-628-31-48 закреплен за физическим лицом - Лихтенбергом Андреем Андреевичем, с указанием его паспортных данных и адреса регистрации.

Возможное непосредственное размещение рекламы гражданином Ломакиным П.А. не изменяет статус заявителя как рекламодателя.

Вопреки доводам предпринимателя, в протоколе об административном правонарушении от 21.07.2015, постановлении о назначении административного наказания от 02.09.2015, указаны как дата совершения административного правонарушения, так и место совершения административного правонарушения.

Нарушений требований части 3 статьи 25.4., пункта 4 части 1 статьи 29.7. КоАП РФ антимонопольным органом не допущено, поскольку предприниматель надлежащим образом извещался о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и постановления о назначении административного наказания, что подтверждается почтовыми конвертами с отметками почты ("временное отсутствие адресата").

При установленных обстоятельствах, как обоснованно отметили суды, предприниматель не был лишен права на защиту, но не счел необходимым принять участие в рассмотрении дела.

Следует заметить, что само по себе нарушение срока составления протокола об административном правонарушении, установленного статьей 28.5. КоАП РФ не является существенным нарушением процедуры привлечения к административной ответственности, поскольку указанный срок не является пресекательным (абзац 3 пункта 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Какие-либо существенные нарушения административным органом порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности, не позволившие объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении, судами не установлены.

Административный штраф назначен управлением в минимальном размере санкции части 1 статьи 14.38. КоАП РФ. Исключительные обстоятельства, позволяющие признать совершенное предпринимателем правонарушение на основании статьи 2.9. КоАП РФ малозначительным, судами не выявлены и заявителем жалобы не приводятся. Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5. КоАП РФ, не пропущен.

В целом доводы кассационной жалобы предпринимателя не опровергают выводы судебных инстанций, а лишь свидетельствуют о несогласии с той оценкой, которую суды дали фактическим обстоятельствам, являлись предметом исследования в судах первой и апелляционной инстанций, получили надлежащую оценку, вновь заявлены в суде округа и подлежат отклонению, поскольку направлены на переоценку представленных в дело доказательств, что противоречит положениям статьи 286 АПК РФ.

Поскольку судами полно установлены фактические обстоятельства дела и нормы материального права применены верно, нарушений норм процессуального права, в том числе влекущих в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, не допущено, суд кассационной инстанции правовых оснований для отмены обжалуемых решения суда первой инстанции и постановления апелляционного суда не усматривает. Кассационную жалобу предпринимателя, исходя из ее доводов, следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 03.02.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2017 по делу N А51-15199/2016 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.М. Луговая

Судьи

С.Ю. Лесненко А.И. Михайлова