Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 29 сентября 2017 г. N Ф03-3716/17 по делу N А51-2068/2017

г. Хабаровск

29 сентября 2017 г.

А51-2068/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 сентября 2017 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего Захаренко Е.Н.

судей Камалиевой Г.А., Мельниковой Н.Ю.

при участии:

от ответчика: Романова Д.Н. - директора общества, приказ от 01.07.2013 N 43;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу администрации Уссурийского городского округа

на решение от 22.03.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2017

по делу N А51-2068/2017 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Кучинский Д.Н.; в суде апелляционной инстанции судьи: Шалаганова Е.Н., Засорин К.П., Мокроусова Л.А.

по иску администрации Уссурийского городского округа

к обществу с ограниченной ответственностью "Бумеранг"

о расторжении концессионного соглашения от 19.11.2009 N 1, о возврате переданного по акту имущества

Администрация Уссурийского городского округа (ОГРН - 1022500859600; далее - администрация, истец) обратилась в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Бумеранг" (ОГРН - 1072511004125; далее - ООО "Бумеранг", общество, ответчик) о расторжении концессионного соглашения N 1 от 19.11.2009 и возврате переданного по акту имущества.

Решением от 22.03.2017, оставленным без изменения Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2017, в удовлетворении исковых требований отказано.

В кассационной жалобе администрация просит Арбитражный суд Дальневосточного округа указанные судебные акты отменить, как принятые с нарушением норм материального права, при несоответствии выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

Заявитель считает доказанным факт нарушения ответчиком концессионного соглашения в части строительства и ввода в эксплуатацию новых очередей полигона твердых бытовых отходов, что является основанием для расторжения указанной сделки по пункту 1 части 2 статьи 15 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ). Указывает, что актом проверки от 04.07.2016 подтверждено строительство карт четвертой очереди без разрешения на строительство. Отказ в выдаче разрешения на строительство признан Арбитражным судом Приморского края законным при рассмотрении дела NА51-17639/2015. Факт нарушения сроков строительства новых очередей полигона подтвержден материалами дела и ответчиком не оспорен. Меры по устранению допущенных нарушений ответчиком не принимались. Концессионер не обращался к концеденту с предложением об изменении сроков исполнения концессионного соглашения. Обращает внимание суда на то, что фактически концессионер только использует предоставленный ему во владение объект, получая прибыль.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Бумеранг" не согласилось с ее доводами, просит обжалуемые судебные акты оставить в силе как законные и обоснованные.

Администрация, извещенная надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку представителя в суд не обеспечила, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель общества возражал относительно доводов жалобы, ходатайствовал о приобщении к материалам дела совместно с отзывом дополнительных доказательств.

Приложенные дополнительные доказательства ООО "Бумеранг" Арбитражным судом Дальневосточного округа не исследуются, поскольку приобщение и оценка доказательств в суде кассационной инстанции в силу положений главы 35 АПК РФ не допускаются. Документы возвращены представителю в зале судебного заседания.

Законность принятых судебных актов проверяется Арбитражным судом Дальневосточного округа в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между администрацией (концедент) и ООО "Бумеранг" (концессионер) заключено соглашение от 19.11.2009, в соответствии с которым концессионер обязался осуществить строительство и ввод в эксплуатацию новых очередей полигона твердых бытовых отходов в соответствии с проектной документацией, а также указанную в разделе 1 Соглашения иную связанную с приемом, переработкой, утилизацией (захоронением) ТБО и содержанием полигона деятельность.

Концедент, в свою очередь, принял обязательство по предоставлению концессионеру права владения и пользования объектом соглашения (новых очередей полигона) и образующего с ним единое целое имуществом с момента заключения соглашения в течение 10 лет.

Пунктом 8.2. соглашения установлены следующие сроки строительства очередей полигона:

3-я очередь - с 20.11.2009 до 31.12.2009;

4-я очередь - с 15.03.2013 до 15.09.2013;

5-я очередь - с 15.03.2015 до 15.09.2015;

6-я очередь - с 15.03.2017 до 15.09.2017.

На основании акта приема - передачи (Приложение к Соглашению N 1) администрация передала обществу объекты соглашения - первую и вторую очередь полигона; третья очередь полигона принята истцом от ответчика в соответствии с актом приемки законченного строительства N 3 (форма КС - 11).

По результатам проведения осмотра фактического состояния полигона в целях контроля за его целевым использованием и соблюдением условий соглашения созданной приказом муниципального казенного учреждения "Служба единого заказчика застройщика" (уполномоченный контролирующий орган в соответствии с Постановлением администрации от 28.07.2009 N 978 "Об определении уполномоченного органа и юридического лица по контролю за исполнением концессионных соглашений") комиссией составлен акт от 04.07.2016.

Данным актом установлен факт строительства четвертой очереди и неэксплуатирующейся карты пятой очереди полигона без выдачи разрешений на строительство и ввода в эксплуатацию; рекомендовано приостановить работу по строительству до момента внесения необходимых изменений в проектную документацию.

Администрация, полагая, что несоблюдение обществом требований градостроительных и строительных норм по строительству четвертой очереди, а также сроков строительства новых очередей полигона (пятой и шестой) являются существенными нарушениями условий соглашения, направила в адрес ООО "Бумеранг" предупреждение об исполнении обязательств по концессионному соглашению N 2930 от 18.08.2016 и уведомление о прекращении концессионного соглашения N 2931 от 18.08.2016.

Поскольку документы получены директором ответчика 28.10.2016 и оставленные последним без удовлетворения, администрация обратилась в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении условий договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

При расторжении договора обязательства сторон, по общему правилу, прекращаются (пункт 2 статьи 453 ГК РФ).

Как следует из части 1 статьи 15 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение может быть расторгнуто на основании решения суда по требованию стороны концессионного соглашения в случае существенного нарушения условий концессионного соглашения другой стороной концессионного соглашения, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны концессионного соглашения исходили при его заключении, а также по иным предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами или концессионным соглашением основаниям.

Частью 2 статьи 15 Закона N 115-ФЗ предусмотрен перечень нарушений условий концессионного соглашения концессионером, признаваемых существенными, и являющихся основаниями для расторжения такого соглашения в судебном порядке по требованию концедента.

Согласно части 3 статьи 15 Закона N 115-ФЗ концессионным соглашением помимо указанных в части 2 настоящей статьи существенных нарушений его условий могут быть определены действия (бездействие) концессионера, являющиеся существенными нарушениями условий концессионного соглашения.

В разделе 14 концессионного соглашения предусмотрено, что соглашение может быть расторгнуто досрочно на основании решения суда по требованию одной из сторон в случае существенного нарушения другой стороной условий соглашения, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при его заключении, а так же по иным основаниям, предусмотренным федеральными законами.

Пунктом 14.3 концессионного соглашения предусмотрено, что к существенным нарушениям концессионера условий соглашения, в частности относится нарушение установленных в разделе 8 соглашения сроков создания объекта соглашения, нарушение сроков исполнения обязательств, установленных в разделе 8 соглашения более чем на 30 календарных дней, неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером обязательств указанных в разделе 7 настоящего соглашения, в том числе прекращение или приостановление концессионером соответствующей деятельности без согласия концедента.

Истолковав применительно к пункту 2 статьи 450 ГК РФ и статье 15 Закона N 115-ФЗ условия соглашения, исследовав и оценив доказательства в их совокупности и взаимосвязи в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суды не установили оснований для признания ответчика существенно нарушившим договорное обязательство, в связи с чем отказали в удовлетворении иска.

Кассационная инстанция поддерживает данный вывод судов исходя из следующего.

Согласно части 2 статьи 3 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения.

В рассматриваемом случае по условиям сделки концессионер обязался осуществить строительство и ввод в эксплуатацию новых очередей полигона твердых бытовых отходов в соответствии с проектной документацией, поэтому к спорным правоотношениям в числе прочего подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде, а также общие положения гражданского законодательства об обязательствах.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (пункт 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Согласно пункту 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Судами установлено, что несоблюдение обществом сроков строительства пятой и шестой очередей полигона, а также нарушение градостроительных норм при создании четвертой очереди, выполнение работ без разрешения на строительство, явились следствием нарушения концедентом встречных обязательств в части передачи концессионеру проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы (статьи 328, 405, 406, 718, 719 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, в 2012 году ООО "Бумеранг" обращалось в управление градостроительства с просьбой выдать разрешение на строительство 4 очереди полигона ТБО. Полученное разрешение на строительство 4 очереди полигона ТБО N 197/12 от 20.08.2012 впоследствии аннулировано со ссылкой на необходимость внесения изменений в государственную экспертизу проекта по разбивке на этапы строительства. В 2015 году общество обращалось в управление градостроительства с просьбой выдать разрешение на строительство пятой очереди полигона ТБО и получило отказ в выдаче разрешения N 16- 01/21/8440 от 04.08.2015 в связи с непредставлением указанных в части 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации документов, в частности положительного заключения экспертизы проектной документации с разбивкой на очереди строительства. Решением Арбитражного суда Приморского края от 22.10.2015 по делу N А51-17639/2015 установлена правомерность такого отказа.

Пунктом 3.4 соглашения предусмотрено, что при обнаружении концессионером несоответствия проектной документации требованиям, установленным настоящим соглашением, требованиям технических регламентов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации концессионер обязуется немедленно предупредить об этом концедента и на основании решения концедента до момента внесения необходимых изменений в проектную документацию приостановить работу по завершению строительства объекта соглашения.

Направленными в адрес заместителя главы администрации по вопросам жизнеобеспечения письмами исх. N 29 от 17.08.2015 и исх. N 38 от 19.10.2015 ООО "Бумеранг" сообщило истцу о невозможности получения разрешения на строительство ввиду необходимости внесения изменений в государственную экспертизу проекта по разбивке на этапы строительства.

Между тем, зафиксировав актом осмотра полигона от 04.07.2016 факт отсутствия соответствующих разрешений на строительство и ввод в эксплуатацию очередных объектов соглашения, концедент не принял мер по внесению изменений в проектную документацию. Строительство объектов приостановлено ответчиком во исполнение предписания указанного акта осмотра комиссии муниципального казенного учреждения "Служба единого заказчика застройщика" (статьи 716, 719 ГК РФ).

При таких обстоятельствах, оснований для признания ответчика нарушившим договорное обязательство и, как следствие, для удовлетворения требования о расторжении спорного концессионного соглашения, у судов не имелось.

По существу доводы администрации не опровергают выводы судов, приведены без учета фактических обстоятельств дела во взаимосвязи с положениями статей 328, 405, 406, 716, 718, 719 ГК РФ.

Суд кассационной инстанции не вправе переоценивать доказательства и устанавливать иные обстоятельства, отличающиеся от установленных судами нижестоящих инстанций, в нарушение своей компетенции, предусмотренной статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 N 13031/12).

Нарушений норм материального права и процессуального права, в том числе являющихся в соответствии с частью 4 статьи 288 АПК РФ основаниями для отмены судебных актов в любом случае, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за кассационное рассмотрение дела на основании статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы. Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, поскольку на основании пп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации администрация освобождена от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 22.03.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2017 по делу N А51-2068/2017 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Н. Захаренко

Судьи

Г.А. Камалиева Н.Ю. Мельникова