Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 18 декабря 2018 г. N Ф03-5126/18 по делу N А73-16704/2017

г. Хабаровск

18 декабря 2018 г.

А73-16704/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 декабря 2018 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего Захаренко Е.Н.

судей Камалиевой Г.А., Мельниковой Н.Ю.

при участии:

от истца: Шабедько Е.В. по доверенности от 14.09.2017 N 27АА1132062, Еромолкина А.В. по доверенности от 20.05.2017 N 27АА1023124;

от ООО "Эмпора групп": Магдалюк М.И. по доверенности от 22.05.2018, директора Кузнецова В.А. на основании решения учредителя от 10.04.2013 N 1;

от ООО "АмурСтройАльянс": Кожемяченко С.О. по доверенности от 09.11.2018 N 33, Якунина А.В. по доверенности от 09.11.2018 N 31;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Степанова Сергея Владимировича

на решение от 27.06.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2018

по делу N А73-16704/2017 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Никитина О.П.; в суде апелляционной инстанции судьи: Волкова М.О., Гричановская Е.В., Тихоненко А.А.

по иску индивидуального предпринимателя Степанова Сергея Владимировича

к обществу с ограниченной ответственностью "АмурСтройАльянс", обществу с ограниченной ответственностью "Эмпора групп"

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Сантехстройсервис+"

о взыскании 10 086 450 руб.

Индивидуальный предприниматель Степанов Сергей Владимирович (ОГРНИП - 304272120400117; далее - предприниматель, истец, заказчик) обратился в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Эмпора групп" (ОГРН - 1132723002576; далее - ООО "Эмпора групп", проектировщик) и общества с ограниченной ответственностью "АмурСтройАльянс" (ОГРН - 1102724007693; далее - ООО "АмурСтройАльянс) 9 942 252 руб. 81 коп. убытков (по 4 971 126 руб. 40 коп. с каждого из ответчиков).

Требования мотивированы положениями статей 15, 393, 721, 723, 754, 755, 761 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и обоснованы наличие у истца убытков, в связи с ненадлежащим исполнением ООО "Эмпора групп" обязательств по договору на выполнение проектных работ от 16.07.2015 N ДЗЛ-1-07/15 (подготовка проектной документации с существенными нарушениями и неверным решением по устройству фундаментов), а также выполнением ООО "АмурСтройАльянс" по договорам подряда от 12.05.2016 N 2-ДЗЛ/ИП-05.16, от 01.07.2016 N 07-01-16 строительных работ с нарушением строительных норм и правил. Убытки вызваны неравномерной осадкой фундамента возведенного строительного объекта - "Складской комплекс по ул. Тихоокеанская в Кировском районе г. Хабаровска" (повреждение элементов фундамента, горизонтальных и вертикальных элементов каркаса, стеновых ограждений и уплотнителя) и составили затраты на проведение восстановительных работ объекта.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлечено общество с ограниченной ответственностью "Сантехстройсервис+" (далее - ООО "Сантехстройсервис+").

Решением суда от 27.06.2018, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2018, в удовлетворении исковых требований отказано.

В кассационной жалобе Степанов С.В. просит Арбитражный суд Дальневосточного округа судебные акты отменить, как принятые с нарушением норм материального права при несоответствии выводов фактическим обстоятельствам дела, направив дело на новое рассмотрение.

Заявитель оспаривает вывод суда о том, что истец вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков своими силами или силами третьих лиц, не обращаясь к подрядчикам, лишь в том случае, когда такое право установлено договорами подряда. Полагает данные выводы основанными на неверном толковании норм материального права. К правоотношениям с ООО "Эмпора групп" указанный правовой подход не применим, поскольку положения статьи 761 ГК РФ (параграф 4) определяют специальный порядок ответственности проектировщика, отличный от ответственности, установленной статьей 723 ГК РФ. Заказчик вправе требовать от проектировщика возмещения убытков в порядке статьи 761 ГК РФ, во взаимосвязи со статьями 15, 393 ГК РФ без предварительного обращения к подрядчику (проектировщику), что не учтено судами обеих инстанции при разрешении настоящего иска. Кассатор выражает свое несогласие с указаниями суда апелляционной инстанции на проведение осмотра объекта 28.03.2017 и 18.04.2017 в отсутствии подрядчиков, равно как на их неосведомленность о результатах осмотра и выводах специалиста, так как данные выводы противоречат материалам дела и установленным судом первой инстанции обстоятельствам. Факт выполнения проектных и строительных работ с отступлением от действующих норм, по мнению заявителя, подтвержден выводами представленного в деле заключения специалиста от 15.05.2017 N 106 и заключения судебной строительной экспертизы от 05.04.2018 N 35/3. При этом предприниматель телеграммами от 22.03.2017 уведомлял ответчиков о проведении осмотра поврежденного объекта; на осмотре 28.04.2017 и 18.04.2017 ответчики присутствовали, что последними не отрицалось. В этой связи заключение специалиста от 15.05.2017 N 106 не является односторонним доказательством. Считает, что согласно выводам судебной строительной экспертизы от 05.04.2018 N 35/3 производство работ по устройству канализации силами третьего лица (ООО "Сантехстройсервис+") не находится в причинно-следственной связи между просадкой фундамента и разрушением здания. Виновными лицами в причиненных истцу убытках являются ООО "Эмпора групп", поскольку проектировщиком неверно выбрано проектное решение по устройству фундаментов, а также ООО "АмурСтройАльянс", которое как профессиональный подрядчик, обязано было предупредить заказчика и приостановить работы при обнаружении недостатков проектной документации. Кассатор полагает необоснованными выводы апелляционного суда о том, что проектировщик, не выполнявший инженерных изысканий, но поучивший соответствующие исходные данные не обладал информацией о фактическом состоянии грунтов на строительной площадке (насыпной грунт). В соответствии с пунктом 11.28 СП 45.13330.2012 возведение фундаментов на основаниях из насыпных грунтов допускается в случаях, предусмотренных проектом, после подготовки основания с учетом состава и состояния грунтов и в соответствии с принятым решением по способу их отсыпки и уплотнения. Таких мероприятий проектировщиком не предусмотрено и подрядчиком не осуществлялось. Выводы суда апелляционной инстанции о том, что проектирование ленточного фундамента на насыпных грунтах предусмотрено пунктом 11.28 СП 45.13330.2012, считает не обоснованными. Оспаривает вывод судов о том, что заказчику сначала строительства было известно о неоднородности грунта, включении в него техногенного мусора и, как следствие, о недопустимости устройства ленточного фундамента без усиления. Обращает внимание, что предприниматель в отличие от ответчиков, не обладает специальными познаниями в области проектирования и строительства.

В отзывах на кассационную жалобу ООО "АмурСтройАльянс" и ООО "Эмпора групп" не согласились с ее доводами, просили судебные акты оставить в силе как законные и обоснованные.

В порядке части 5 статьи 158 АПК РФ судебное разбирательство откладывалось с 19.11.2018 до 11.12.2018.

После отложения судебное заседание продолжено в том же составе суда с участием представителей сторон, поддержавших правовые позиции, изложенные в кассационной жалобе и отзывах на нее соответственно.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку представителя не обеспечило, что в силу части 4 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Законность принятых судебных актов проверяется Арбитражным судом Дальневосточного округа в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 АПК РФ.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 16.05.2015 между предпринимателем Степановым С.В. (заказчик) и ООО "Эмпора групп" (исполнитель, проектировщик) заключен договор N ДЗЛ-1-07/15 на выполнение проектных работ.

По условиям пункта 1.1 договора исполнитель обязался разработать проектную документацию на объект "Складской комплекс по ул. Тихоокеанской в Кировском районе г. Хабаровска" по разделам: пояснительная записка, схема планировочной организации земельного участка, архитектурные решения, проект организации строительства, архитектурно-строительные решения (фундаменты), по получению разрешения на строительство.

Проектная документация должна соответствовать требованиям СНиП, Градостроительного кодекса РФ и других действующих нормативных актов Российской Федерации и Хабаровского края (пункт 1.2 договора).

Стоимость работ определена в пункте 3.1 договора в размере 400 000 руб.

Срок разработки проектной документации - 60 дней с момента заключения договора (пункт 4.1 договора).

Согласно пункту 2.3.8 договора работы на выполнение инженерных изысканий в стоимость договора не включены.

В качестве исходных данных для проектирования ИП Степанов С.В. передал ООО "Эмпора групп" технический отчет по инженерно-геологическим изысканиям, подготовленный ООО "Землеустройство-ДВ".

В декабре 2015 года (по окончании проектных работ) истцом принято решение о проведении дополнительных геологических изысканий по объекту на предмет устойчивости склона к строительству склада.

25.12.2015 стороны заключили дополнительное соглашение N 1 к договору N ДЗЛ-1-07/15 о продлении сроков разработки проектной документации до 31.03.2016 в связи с проведением дополнительных геологических изысканий.

В 2016 году ФГБОУ ВПО "ДВГУПС" по заданию предпринимателя проведены дополнительные геологические изыскания, подготовлен отчет по определению физико-механических характеристик грунтов геофизическими методами и расчет устойчивости склона. По результатам исследования: склон устойчив, мероприятия по его усилению не требуются. Указанным отчетом подтверждены ранее проведенных ООО "Землеустройство-ДВ" геологических изысканий (подтвержден насыпной тип грунта и показатель расчетного сопротивления насыпного грунта).

Поскольку по результатам дополнительных геологических изысканий исходные данные для проектирования не изменились, изменения в проектную документацию, разработанную ООО "Эмпора групп", не вносились.

Проектная документация передана заказчику по акту приема-передачи, принята им в отсутствие претензий к качеству. Работы проектировщику оплачены полностью.

Договор авторского надзора с проектировщиком не заключался.

Для строительства складского комплекса предприниматель Степанов С.В. (заказчик) заключил ряд договоров с ООО "АмурСтройАльянс" (подрядчик), в частности от 07.10.2015 N 1-ДЗЛ/ИП-15, от 12.05.2016 2-ДЗЛ/ИП-05.16, от 01.07.2016 N 07/01-16.

По условиям договора от 07.10.2015 N 1-ДЗЛ/ИП-15 подрядчик обязался выполнить работы по строительству фундаментов 3-х зданий, подсыпке пола в этих зданиях, а также устройству "корыта" под благоустройство в соответствии с проектным решением на объекте - "Складской комплекс по ул. Тихоокеанская в Кировском районе г. Хабаровска" (пункт 1.1 договора).

Стоимость работ согласована пунктом 3.1 договора в размере 5 867 560 руб.

Выполненные подрядчиком работы приняты заказчиком без замечаний по актам сдачи-приемки от 18.12.2016; сторонами подписаны соответствующие справки о стоимости выполненных работ КС-3. Оплата работ произведена заказчиком в полном объеме.

По условиям договора от 12.05.2016 N 2-ДЗЛ/ИП-05.16 подрядчик обязался выполнить комплекс работ по строительству объекта "Складской комплекс по ул. Тихоокеанская в Кировском районе г. Хабаровска. 1 и 2 этап": монтаж ангаров из комплекта конструкций ИНСИ размером 60 на 20-м; ИНСИ размером 40 на 20-м; ИНСИ размером 30 на 15-м (пункт 1.1 договора).

Стоимость работ согласована в размере 5 449 000 руб. (пункт 3.1 договора).

Работы выполнены, приняты заказчиком без замечаний. Сторонами подписаны справки о стоимости выполненных работ. Работы заказчиком оплачены.

По условиям договора от 01.07.2016 N 07/01-16 подрядчик обязался выполнить комплекс работ по строительству объекта "Складской комплекс по ул. Тихоокеанская в Кировском районе г. Хабаровска. 1 и 2 этап": устройство бетонного пола в ангарах размером 60 на 20-м; 40 на 20-м; 30 на 15-м (пункт 1.1. договора).

Стоимость работ составила 4 237 450 руб. (пункт 3.1 договора).

Работы выполнены подрядчиком, приняты заказчиком по актам сдачи-приемки без замечаний и оплачены.

Кроме того, 14.06.2016 между предпринимателем Степановым СВ. (заказчик) и ООО "Сантехстройсервис+" (подрядчик) заключен договор подряда N 3-ДЗЛ/ИП06.16, по условиям которого подрядчик обязался выполнить комплекс работ по устройству наружных сетей теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения на объекте "Складской комплекс по ул. Тихоокеанской в Кировском районе г. Хабаровска".

Письмом от 12.09.2016 ООО "Сантехстройсервис+" известило истца о том, что при производстве земляных работ по договору подряда N 3-ДЗЛ/ИП06.16 вместо песочного основания траншеи обнаружен строительный мусор и резиновые покрышки; 15.07.2016 осуществлен вывоз мусора в объеме 7 машин с вместимостью кузова 12 куб.м.

С августа 2016 года на объекте начались процессы просаживания фундамента и разрушения здания.

В связи со сложившийся ситуацией предприниматель обратился к ООО "Независимая Экспертиза и Оценка" с просьбой провести исследование объекта строительства на предмет установления его соответствия строительным нормам и правилам, проектной документации, установления дефектов и причин их образования, а также определения стоимости восстановительного ремонта.

По выводам специалиста, изложенным в заключение от 15.05.2017 N 106, в складском комплексе площадью 2 450 кв.м, расположенном по адресу: г. Хабаровск, Кировский район, примерно в 27 м по направлению на юг от ориентира нежилого здания, расположенного за пределами участка, адрес ориентира: Хабаровск, ул. Тихоокеанская, 73, литер Т1-Т9 возникли дефекты вследствие неравномерной осадки объекта исследования в осях 1-23. В описанном участке повреждены элементы фундамента, вертикальные и горизонтальные элементы каркаса, а также стеновые ограждения и утеплитель. Проектные работы выполнены с отступлением от пункта 6.6. СП. 22.13330.2011 "Основания зданий и сооружений", что на этапе эксплуатирования перешло в нарушение требований статьи 7 Требования механической безопасности. Федеральный закон от 30.12.2009 N 384-ФЗ (ред. от 02.07.2013) "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", а именно в качественные деформации вертикальных и горизонтальных элементов. Причиной повреждения объекта исследования является неравномерная осадка, которая образовалась в результате заложения ленточного фундамента (равномерно передающего нагрузку на основание) в слой неоднородного грунта ИГЭ N 1. Выполнение проектных работ произведено без учета требований НТД. На день осмотра техническое состояние исследуемое здание складского комплекса не пригодно к эксплуатации по своему назначению. Стоимость восстановительного ремонта склада составляет 19 469 723 руб.

В целях устранения дефектов здания предприниматель заключил с Кузнецовым А.Е. договоры от 01.02.2017 N 1ДЗЛ/ИП-17/1э и от 01.03.2017 N 2ДЗЛ/ИП-17/1э на укрепление полов и фундамента, а также договор с ООО "АмурСтройАльянс" от 14.04.2017 N 1ДЗЛ-04.17 на ремонт склада.

В соответствии с условиями договоров от 01.02.2017 и 01.03.2017 N 1-ДЗЛ/ИП-17/1э и N 2-ДЗЛ/ИП-17/2э Кузнецов А.Е. (подрядчик) выполнил по поручению заказчика работы: по бурению изыскательных скважин (290 п.м и 700 п.м) диаметром от 42 до 105 мм на глубину от 1 до 1,5 м; закачал в них цементный раствор с целью ликвидации пустот под фундаментом и полами; произвел работы по изготовлению перфорированных свай, частичному их использованию для забивки в скважины при хорошей плотности; закачал в них цементного раствора с целью ликвидации пустот под фундаментом и полами на объекте "Складской комплекс по ул. Тихоокеанской в Кировском районе г. Хабаровска".

Цена договоров составляла 1 000 руб. за 1 п.м пробуренных скважин, изготовления и забивки свай с закачкой цементного раствора.

По акту приемки выполненных работ от 01.03.2017 к договору N 1-ДЗЛ/ИП-17/1э цена работ составила 270 000 руб., стоимость материалов 413 728 руб.

По акту приемки выполненных работ от 09.06.2017 к договору N 2-ДЗЛ/ИП-17/2э цена работ составила 2 738 870 руб., стоимость материалов 2 142 289 руб.

По условиям договора от 14.04.2017 N 1/ДЗЛ-04.17 подрядчик - ООО "АмурСтройАльянс", используя материалы и технику, предоставленные заказчиком, обязался выполнить комплекс работ по ремонту объекта: "Склад комплекс по ул. Тихоокеанской в Кировском районе г. Хабаровска. 1 и 2 этап.".

Стоимость работ согласована в размере 2 000 000 руб. Стоимость материалов, приобретенных заказчиком, составила 2 337 365 руб. 81 коп.

По окончанию восстановительных работ 20.06.2017 ИП Степанов С.В., ООО "Эмпора групп" и ООО "АмурСтройАльянс" подписали акт приемки застройщиком законченного строительством объекта.

31.07.2017 предпринимателем и ООО "АмурСтройАльянс" оформлено заключение о соответствии параметров построенного объекта капитального строительства проектной документации.

12.09.2017 администрацией города Хабаровска в лице Департамента архитектуры, строительства и землепользования истцу выдано разрешение N 27-23-94-2017 на ввод объекта в эксплуатацию.

Письмом от 22.07.2017 ИП Степанов С.В. направил в адрес ООО "АмурСтройАльянс" претензию с требованием возместить убытки, причиненные ненадлежащим исполнением договоров подряда, поскольку последним выполнены работы с нарушением строительных норм и правил, что повлекло дополнительные расходы заказчика на производство восстановительных работ складского комплекса. Аналогичная претензия направлена в адрес ООО "Эмпора групп", требования которой основаны на выполнении проектировщиком некачественной проектной документации по договору N ДЗЛ-1-07/15.

В ответе на претензию ООО "Эмпора групп" сообщило, что договор авторского надзора с проектировщиком не заключался, в связи с чем подтвердить полное соответствие построенного объекта проектным решениям невозможно. Кроме того, в процессе строительства объекта выполнены работы, не предусмотренные проектным решением, в частности: работы по устройству внутренней канализации вдоль всего здания первого этажа непосредственно под подошвой фундамента, выполненные на основании договора N ДЗЛ-1- 07/15 от 16.07.2015.

Поскольку в претензионном порядке требования предпринимателя не удовлетворены ни проектировщиком, ни подрядчиком, осуществлявшим строительство, Степанов С.В. обратился в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Судом первой инстанции в порядке пункта 5 статьи 720 ГК РФ и статьи 82 АПК РФ для выяснения причин возникновения просадки фундамента назначена судебная строительная экспертиза, проведение которой поручено эксперту автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" Генераловой И.Е.

По результатам судебной экспертизы получено заключение от 05.04.2018 N 35/3, согласно которому устройство ленточного фундамента для объекта складской комплекс на имеющихся насыпных грунтах недопустимо. При проектировании необходимо было предусмотреть иные фундаменты и мероприятия по уменьшению деформаций оснований и влияния их на сооружение в соответствии с пунктом 6.6.23 и разделом 5.9 СП 22.13330.2011.

По выводам эксперта, причиной просадки фундамента явилась совокупность факторов: опирание фундаментов на неоднородные насыпные грунты; температурно-влажностные воздействия (замачивание и промораживание грунта под фундаментами) вследствие недостаточного заглубления так как проектом не предусматривались и в процессе строительства не выполнялись мероприятия по водоотведению атмосферных осадков от их проникновения под фундаменты и в неоднородные, самоуплотняющиеся грунты. Проложенная система канализации и способ ее укладки в меньшей степени могли явиться причинами возникновения просадки фундамента.

Устройство фундаментов выполнено с отступлением от требований нормативно-технической документации, в частности:

- проектные решения по устройству основания и самого фундамента приняты без учета результатов инженерно-геологических изысканий с отступлением от требований п.5.5, п.6.1, п.6.4 СП 48.13330.2011, п.6.1.23, п. 11.25, п.11.28, п.11.41, п.11.42 СП 45.13330.2012;

- боковая обмазочная и оклеечная гидроизоляция, предусмотренная проектом, не выполнена. При этом способ защиты фундамента от увлажнения и промерзания с отступлением от требований п. 7.6.14, п.7.6.17 СП 70.13330.2012. Имеющаяся теплоизоляция выполнена толщиной, менее предусмотренной проектом без штукатурных и гидроизоляционных слоев;

- способ защиты основания от осадков в процессе строительства не предусмотрен, что не соответствует требованиям СП 45.13330.2012.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства, включая заключение судебной экспертизы, суд первой инстанции не нашел оснований для удовлетворения иска, указав на несоблюдение заказчиком регламентированного порядка, предусмотренного пунктом 3 статьи 723 ГК РФ (не предпринял мер по привлечению ответчиков к устранению недостатков, устранил их самостоятельно, что не предусмотрено условиями заключенных договоров, при этом в порядке пункта 2 статьи 450.1 ГК РФ не отказывался от сделок), для взыскания убытков за счет проектировщика и подрядчика, выполнивших работы с недостатками. Также суд не установил причинно-следственную связь между действиями ответчиков и убытками истца.

Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции. В обоснование отсутствия причинно-следственной связи между действиями проектировщика и убытками заказчика исходил из разработки ООО "Эмпора групп" проектной документации на исходных данных (инженерных изысканий) о состоянии грунтов, предоставленных предпринимателем. По оценке апелляционной инстанции, истец спланировал строительство на грунте, имеющем включения в виде автомобильных покрышек и прочего техногенного мусора, настаивал на предложенном проектном решении, в связи с чем должен нести риск возникновения дефектов строительства. Отказывая в удовлетворении требования к ООО "АмурСтройАльянс", принял во внимание недоказанность факта отступления подрядчика, осуществлявшего строительство фундамента, от проектных решений. По оценке коллегии, оснований для приостановки выполнения строительных работ по причине непригодности проектной документации у ООО "АмурСтройАльянс" не имелось, так как проектирование ленточного фундамента на насыпных грунтах возможно согласно пункту 11.28 СП 45.13330.2012. Апелляционный суд также указал на вину заказчика в просадке фундамента и прочих, связанных с этим, недостатках, поскольку предприниматель в ходе строительства ненадлежащим образом осуществлял строительный контроль, а для производства работ по прокладыванию сетей водоснабжения и канализации осуществил непредусмотренный проектом подкоп под фундамент, что способствовало его просадке.

Исследовав материалы дела, рассмотрев доводы кассационной жалобы, проверив правильность применения арбитражными судами норм права, а также соответствие выводов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к следующим выводам.

Одним из способов защиты гражданских прав является возмещение убытков, применяемое в качестве меры гражданско-правовой ответственности и направленное на восстановление имущественных прав потерпевшего лица (статья 12 ГК РФ).

Как верно установлено судами первой и апелляционной инстанций, между сторонами возникли правоотношения из договора строительного подряда (с ООО "АмурСтройАльянс") и договора на выполнение проектных работ (с ООО "Эмпора групп"), которые подлежат регулированию главой 37 ГК РФ, а также общими нормами гражданского законодательства об обязательствах и ответственности за их нарушение.

В соответствии со статьями 15, 393 ГК РФ лицо, право которого нарушено, в том числе и в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем объеме.

Все участники гражданских правоотношений предполагаются добросовестными исполнителями своих прав и обязанностей, поэтому кредитор (потерпевший) должен доказать факт неисполнения или ненадлежащего исполнения своим должником лежащих на нем обязанностей, а также наличие и размер понесенных убытков и причинную связь между ними и фактом правонарушения. В свою очередь, ответчики вправе доказывать отсутствие своей вины в причинении убытков.

Согласно пункту 5 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования (пункт 2 статьи 721 Кодекса).

Истец обосновал требование к ООО "Эмпора групп" некачественным выполнением ответчиком работ по договору от 16.07.2015 N ДЗЛ-1-07/15, что выразилось в неверном проектном решении по устройству фундаментов и привело к убыткам на стороне предпринимателя.

В соответствии со статьей 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Подрядчик обязан соблюдать требования, содержащиеся в задании и других исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ, и вправе отступить от них только с согласия заказчика (пункт 1 статьи 759 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 761 ГК РФ подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

При обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное (пункт 2 статьи 761 ГК РФ).

Положения статьи 761 ГК РФ исходят из того, что все недостатки работ по составлению технической документации объективно не могут быть установлены заказчиком при приемке работ. Недостатки могут быть обнаружены и после завершения строительства.

Иск предъявлен на возмещение убытков, вследствие недостатков проектной документации, выявленных после завершения строительства объекта. Соответственно, устранение проектировщиком недочетов проектной документации в соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ и пунктом 2.3.6 договора от 16.07.2015 N ДЗЛ-1-07/15 (путем ее доработки) не могло исключить уже возникшие у предпринимателя убытки по построенному объекту.

Отказывая в удовлетворении требований к ООО "Эмпора групп", суды обеих инстанции, применяя положения статьи 723 ГК РФ, ошибочно не учли специфику спорных правоотношений, а также тот факт, что истец не ставил вопрос об устранении недочетов проектной документации, а просил в порядке пункта 2 статьи 761 ГК РФ, статей 15, 393 ГК РФ возместить убытки, возникшие в связи с дефектами строительства по причине применения подрядчиком недопустимых проектных решений.

Таким образом, предприниматель имел право обратиться в суд с требованием к ООО "Эмпора групп" без предварительного привлечения проектировщика к устранению недостатков в рамках договора подряда от 16.07.2015 N ДЗЛ-1-07/15, так как убытки заказчика составили стоимость строительных работ, не отнесенных к компетенции данного подрядчика.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Судом первой инстанции для установления причин возникновения просадки фундамента проведена судебная строительная экспертиза.

Заключение эксперта судами первой и апелляционной инстанций проанализировано, оценено наряду с иными доказательствами и принято в качестве надлежащего доказательства (статьи 68, 71 АПК РФ, пункт 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Полученное экспертное заключение от 05.04.2018 N 35/3 содержит вывод о недостатках изготовленной ООО "Эмпора групп" проектной документации в части способов защиты фундамента от увлажнения и промерзания. Также эксперт указал на недопустимость устройства примененного типа фундамента на имеющихся грунтах в отсутствие специальных мероприятий по их усилению, которые проектом не предусмотрены.

Данный вывод эксперта о необходимости усиления основания при устройстве ленточных фундаментов на имеющемся насыпном грунте оставлен без внимания судом первой инстанции. При апелляционном пересмотре - отклонен со ссылкой на то, что проектирование ленточного фундамента на таком типе грунта предусмотрено пунктом 11.28 СП 45.13330.2012, а предоставленные заказчиком исходные данные не исключали такой возможности.

Вместе с тем, ООО "Эмпора групп", как профессиональный участник хозяйственного оборота в сфере выполнения проектных работ, должно было осознавать конечную цель договора от 16.05.2015 N ДЗЛ-1-07/15 - передачу проектной документации, на основании которой возможно возвести устойчивый фундамент складских зданий.

Ни законом, ни договором на заказчика работ не возложена обязанность по предоставлению подрядчику, профессионалу в области проектирования, избыточно подробных сведений о способах и методах выполнения работ. Напротив, в соответствии с законом подрядчик самостоятельно определяет способы исполнения задания заказчика, работы выполняются силами подрядчика (пункт 3 статьи 703, пункт 1 статьи 704 ГК РФ).

Судами не устанавливалось, что проектировщику поручены специфические работы, в отношении которых он не располагает сведениями о способе их выполнения. При этом заказчик обоснованно полагался на то, что проектировщик обладает определенными навыками выполнения работ и ему не требуется разъяснение очевидных методологий.

Вопреки выводам судов, материалами дела подтверждается осведомленность проектировщика о состоянии грунта, на котором проектировались объекты. Проектные решения приняты ответчиком на основании проведенных инженерно-геологических изысканий ООО "Землеусройсто-ДВ", в которых не рекомендуется использовать насыпной фундамент в качестве естественного основания для фундаментов (страница 11 технического отчета по инженерно-геологическим изысканиям).

Ссылки апелляционного суда на то, что предприниматель целенаправленно заказал проект устройства ленточного фундамента на неподготовленном грунте и настаивал на указанном проектном решении, документально не обоснованны (в материалах дела отсутствует протокол совещания, проведенного заказчиком по данному вопросу с проектировщиком).

Также из материалов дела не следует, что ООО "Эмпора групп" предупреждало заказчика о невозможности применения спорного проектного решения, приостанавливало ход выполнения работ, в порядке пункта 3 статьи 716 ГК РФ заявило отказ от исполнения договора после того, как заказчик настаивал на выполнении проектирования ленточного фундамента на неподходящих грунтах.

При таких обстоятельствах, суд округа не может поддержать итоговый вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения иска о взыскании убытков с проектировщика, поскольку судами неверно истолкованы положения статьи 761 ГК РФ; не приняты во внимание заключение специалиста ООО "Независимая Экспертиза и Оценка" от 15.05.2017 N 106 и заключение судебной экспертизы от 05.04.2018 N 35/3, в которых содержаться выводы о недостатках изготовленной ООО "Эмпора групп" проектной документации; а судебной коллегией апелляционной инстанции сделаны выводы, не соответствующие имеющимся в деле доказательствам.

Выводы об отсутствии оснований для взыскания убытков со строительного подрядчика также приведены судами без учета всех фактических обстоятельств дела, а также положений статьи 716 и пункта 1 статьи 723 ГК РФ.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работ, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену (статья 740 ГК РФ).

Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока (пункт 1 статьи 755 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

Пунктом 2 статьи 755 ГК РФ установлено, что подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 ГК РФ. Из пункта 1 этой статьи следует, что стороны вправе установить в договоре меры воздействия на подрядчика, выполнившего работу некачественно. По общему правилу, в случае выполнения подрядчиком работы с отступлениями от договора, ухудшившими результата работ, или с иными недостатками, которые делают результат непригодным для использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Согласно пункту 3 статьи 723 ГК РФ, если недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо существенны или неустранимы, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Как указывалось выше, суды обеих инстанций выводы судебной экспертизы, содержащие сведения об устройстве ООО "АмурСтройАльянс" фундаментов на объекте складской комплекс с отступлением от требований нормативно-технической документации, не приняли во внимание, сделав акцент на нарушении заказчиком порядка обращения за взысканием убытков, предусмотренного статьей 723 ГК РФ.

Вместе с тем, ошибочно не учли, что содержащееся в пункте 1 статьи 723 ГК РФ указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017) (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017)).

При этом пункт 1 статьи 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (статьи 15, 393, 721 ГК РФ).

Судом первой инстанции установлено извещение заказчиком подрядчиков телеграммой от 22.03.2017 о предстоящем осмотре технического состояния объекта 28.03.2017 в 15.03.2017, в ходе судебного рассмотрения ответчики не оспорили свое присутствие на осмотре 28.03.2017.

Впоследствии между предпринимателем и ООО "АмурСтройАльянс" на возмездной основе заключен договор от 14.04.2017 N 1/ДЗЛ-04.17 на восстановительные работы объекта.

Исходя из установленных обстоятельств, очевидно свидетельствующих о предпринятых заказчиком мерах по привлечению подрядчика, осуществившего весь комплекс строительных работ на объекте, к устранению выявленных недостатков, а также об уклонение последнего от их выполнения на условиях гарантийных обязательств (безвозмездно), суды неверно истолковали и применили пункт 1 статьи 723 ГК РФ.

Указание апелляционного суда на выполнение подрядчиком работ по устройству фундаментов в точном соответствии с переданным ему проектом не имеет правового значения.

Подрядчик является организацией, занимающейся профессиональной деятельностью в области строительства, поэтому в соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы.

Суть информационной обязанности состоит в том, что подрядчик-специалист должен немедленно предупредить заказчика об обстоятельствах, указанных в статье 716 ГК РФ, поскольку подрядчик выполняет работу и несет ответственность за ее результат по принципу риска, он должен предпринять меры для предотвращения обстоятельств, негативно влияющих на качество работы.

Предупреждение заказчика о соответствующих обстоятельствах должно быть сделано незамедлительно с подтверждением соответствующими фактическими данными и техническими аргументами.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

Ссылка апелляционного суда на вину заказчика в просадке фундамента по причине производства работ по устройству сетей канализации, не предусмотренных проектом, сделана без учета выводов, отраженных в заключение эксперта от 05.04.2018 N 35/3. Более того, при доказанности вины всех сторон, в том числе и истца, данный факт в силу статей 15, 393, 404 ГК РФ не влечет отказа в иске, а лишь уменьшение ответственности подрядчиков.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено, если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.

Арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции (часть 2 статьи 287 АПК РФ).

Поскольку выводы судов сделаны без учета оценки имеющихся в деле доказательств, с неправильным применением норм материального права (в части толкования положений статей 723 и 761 ГК РФ), судебные акты подлежат отмене на основании частей 1, 2 статьи 288 АПК РФ с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

При новом рассмотрении суду необходимо устранить отмеченные недостатки, установить все фактические обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения спора, исследовать и оценить в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, принять судебный акт в соответствии с установленными обстоятельствами и действующим законодательством.

Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы судом кассационной инстанции не рассматривается. В силу абзаца 2 части 3 статьи 289 АПК РФ при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 27.06.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2018 по делу N А73-16704/2017 Арбитражного суда Хабаровского края отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Н. Захаренко

Судьи

Г.А. Камалиева Н.Ю. Мельникова