Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 11 февраля 2019 г. N Ф03-10/19 по делу N А73-9688/2018

г. Хабаровск

11 февраля 2019 г.

А73-9688/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 февраля 2019 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи Луговой И.М.

Судей: Лесненко С.Ю., Михайловой А.И.

при участии:

от заявителя: ООО "Компания "Ремсталь" - Сербиенко А.А., представитель по доверенности от 09.01.2019 N 1;

от УФАС России по Хабаровскому краю - Кочуев А.В., представитель по доверенности от 23.11.2016 N 3/13414;

от ООО "Навигатор" - Видов И.А., представитель по доверенности от 18.06.2018;

от ООО "Бункер - Порт" - представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

на решение от 12.07.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2018

по делу N А73-9688/2018 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Манник С.Д., в суде апелляционной инстанции судьи: Швец Е.А., Вертопрахова Е.В., Сапрыкина Е.И.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Компания "Ремсталь" (ОГРН 1072723004090, ИНН 2723092688, место нахождения: 682800, Хабаровский край, г.Советская Гавань, ул.Мичурина, 25, оф. 2)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 1022700921022, ИНН 2721023142, место нахождения: 680030, Хабаровский край, г.Хабаровск, ул.Запарина, 67)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Навигатор"; общество с ограниченной ответственностью "Бункер - Порт"

о признании недействительным решения

общество с ограниченной ответственностью "Компания Ремсталь" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 21.05.2018 N 3/4176 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ООО "Бункер-Порт" и ООО "Навигатор".

Решением суда от 12.07.2018, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2018, требования общества удовлетворены: решение управления от 21.05.2018 N 3/4176 признано недействительным, антимонопольный орган обязан повторно рассмотреть заявление общества от 21.02.2018 вх. N 3/1917.

Не согласившись с принятыми судебными актами, антимонопольный орган обратился в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Доводы жалобы, поддержанные представителем управления в судебном заседании суда кассационной инстанции, сводятся к несогласию с выводами судов относительно незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа. Податель жалобы считает, что суды, ошибочно истолковали положения статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), и посчитали возможным применить положения части 1 статьи 9 Закона к спорной ситуации. Настаивает, что анализ рынка на предмет занятия ООО "Бункер-Порт" доминирующего положения показал отсутствие совокупности условий для признания хозяйствующего субъекта таковым, что, как следствие, опровергло возможность вменения ему нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

ООО "Компания Ремсталь" в отзыве на кассационную жалобу и его представитель в судебном заседании суда округа, с доводами, изложенными в ней, не согласились, считают принятые судебные акты законными и обоснованными.

ООО "Навигатор" отзыв не представило, его представитель в суде округа доводы жалобы управления поддержал, предлагая судебные акты отменить.

ООО "Бункер-Порт" отзыв не представило, извещенное в установленном порядке о времени и месте судебного разбирательства, явку представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не обеспечило, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав пояснения представителей, проверив в порядке статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для её удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, ООО "Компания Ремсталь" (контрагент) заключило с ООО "Бункер-Порт" (ветвевладелец) договор от 15.07.2017 N 07/06/2017 на оказание услуг по предоставлению железнодорожного пути для прогона вагонов, в соответствии с которым ветвевладелец оказывает контрагенту услуги по предоставлению железнодорожного подъездного пути и пропуску вагонов до мест выгрузки контрагента на внутризаводской железной дороге протяженностью 6,6 км в соответствии с Уставом железнодорожного транспорта РФ и Правилами перевозок грузов, утвержденных приказом МПС РФ от 18.06.2003 325. Дополнительным соглашением сторон от 31.12.2017 срок действия договора продлен до 31.12.2018.

17.01.2018 ООО "Компания Ремсталь" обратилось к ООО "Бункер-Порт" с письмом N В1701/18-1 о согласовании увеличения объема подаваемых вагонов на путь необщего пользования до 50 000 тн в месяц (24 вагона в сутки) с приложением подписанного со своей стороны проекта дополнительного соглашения от 17.01.2018 N 3 к договору от 15.07.2017.

Письмом от 15.02.2018 исх. N 37 ООО "Бункер-Порт" отказало в согласовании увеличения объема подаваемых вагонов, указав, что стратегическим планом развития компании предусмотрено увеличение объемов перевалки собственных грузов.

Считая, что в действиях ООО "Бункер-Порт" имеются признаки нарушения положений пунктов 4, 5 части 1 и статьи 10 Закона о защите конкуренции, ООО "Компания Ремсталь" обратилось в УФАС по Хабаровскому краю с заявлением от 21.02.2018 вх. N 3/1917 о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением антимонопольного органа, оформленным письмом от 21.05.2018 N 3/4176, в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства отказано в связи с отсутствием признаков его нарушения. Решение мотивировано тем, что по результатам проведенного анализа состояния конкуренции на предмет наличия/отсутствия доминирующего положения ООО "Бункер-Порт" установлено, что положение последнего на рынке по предоставлению железнодорожного подъездного пути необщего пользования, принадлежащего ООО "Бункер-Порт" на праве договора аренды, не может быть признано доминирующим.

Не согласившись с решением антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд, который на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств установил фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, и удовлетворил заявленные требования. Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом.

Суд округа соглашается с судами, которые обоснованно приняли во внимание следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие):

- экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 4)

- экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 5).

ООО "Компания Ремсталь" обратилось в управление, утверждая о нарушении иным хозяйствующим субъектом - ООО "Бункер-Порт" вышеприведенных положений части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ. Следовательно, антимонопольный орган в ходе проверки доводов общества должен был убедиться, в том, что указанный субъект занимает/не занимает доминирующее положение на определенном товарном рынке и своими действиями создает/не создает необоснованные препятствия иному хозяйствующему субъекту, допуская нарушение принципа конкуренции при осуществлении им экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

- доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (пункт 1);

- доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок (пункт 2).

Вместе с этим в силу пункта 1 части 2.1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта - юридического лица, учредителем (участником) которого являются одно физическое лицо (в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя) или несколько физических лиц, если выручка от реализации товаров за последний календарный год такого хозяйствующего субъекта не превышает четыреста миллионов рублей, за исключением хозяйствующего субъекта, входящего в группу лиц с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Таким образом, частью 2.1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ определены условия, при которых, общий подход к установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта не применим.

Наличие этих условий, в свою очередь, определено возможностью применения к спорной ситуации положений части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, согласно которой группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков, в частности:

- юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо (пункт 2);

- хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания (пункт 3);

- хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства) (пункт 5).

В рассматриваемом случае судами установлено и подтверждается материалами арбитражного дела, что по результатам, проведенного управлением анализа состояния конкуренции на предмет отсутствия/наличия доминирующего положения ООО "Бункер-Порт" на рынке услуг по предоставлению железнодорожного подъездного пути необщего пользования принадлежащего указанному обществу на праве аренды по договору с ООО "Навигатор", первое имеет долю 100% по оказанию таких услуг по предоставлению указанного участка в целях транспортировки грузов по железной дороге.

Выручка ООО "Бункер-Порт" за 2017 год составила 69,075 млн. руб., что ниже суммы выручки, предусмотренной частью 2.1 статьи 5 Закона о защите конкуренции и в этой связи исключает возможность признания этого субъекта занимающим доминирующее положение в общем порядке.

Вместе с этим судами установлено, что в спорный период согласно выписки из ЕГРЮЛ, учредителями (участниками) ООО "Навигатор" (собственник и арендодатель путей) являлись два физических лица: Дубов Д.С. и Бурлаков В.Г., единственным исполнительным органом общества являлся директор Дубов Д.С.

Согласно выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Бункер-Порт" (арендатора путей), учредителем (участником) общества является одно физическое лицо: Бурлаков В.Г., единственным исполнительным органом общества является директор Дубов Д.С.

Указанные юридические лица взаимосвязаны общим договором об аренде железнодорожных подъездных путей необщего пользования (кадастровый номер 27:21:0107030:177): ООО "Навигатор" (собственник, арендодатель), ООО "Бункер-Порт" (арендатор).

Данные обстоятельства в отсутствие доказательств их проверки и анализа при рассмотрении доводов жалобы ООО "Компания Ремсталь" о нарушении ООО "Бункер-Порт" положений части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ применительно к пунктам 2, 3, 5 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, обоснованно квалифицированы судом как существенные и имеющие правовое значение для правильно разрешения вопроса о наличии /отсутствии нарушения конкуренции хозяйствующим субъектом на рынке определенных услуг.

Учитывая изложенное, суды пришли к верному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует Закону о защите конкуренции, в связи с чем подлежит признанию недействительным.

В целях устранения допущенного нарушения прав и законных интересов заявителя в рассматриваемой ситуации, и с учетом полномочий антимонопольного органа, суд правомерно возложил на управление обязанность повторно рассмотреть заявление ООО "Компания Ремсталь" от 21.02.2018 вх. N 3/1917.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов, поскольку они соответствуют действующему законодательству и основаны на полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств и правильном установлении всех фактических обстоятельств рассматриваемого дела.

В связи с изложенным оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 12.07.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2018 по делу N А73-9688/2018 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.М. Луговая

Судьи

С.Ю. Лесненко А.И. Михайлова