Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 17 мая 2019 г. N Ф03-1631/19 по делу N А59-5559/2018

г. Хабаровск

17 мая 2019 г.

А59-5559/2018

Резолютивная часть постановления от 08 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 мая 2019 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи Лесненко С.Ю.

Судей: Луговой И.М., Ширяева И.В.

при участии

без явки представителей лиц, участвующих в деле

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Магистраль"

на решение от 15.10.2018, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2019

по делу N А59-5559/2018 Арбитражного суда Сахалинской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Шестопал И.Н., в апелляционном суде судьи: Бессчасная Л.А., Пяткова А.В., Сидорович Е.Л.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Магистраль"

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

третьи лица: Ассоциация региональное отраслевое объединение работодателей "Сахалинское саморегулируемое объединение строителей", Комитет по управлению муниципальной собственностью муниципального образования "Тымовский городской округ", закрытое акционерное общество "Сбербанк-АСТ"

о признании незаконными действий по невыдаче предписания

Общество с ограниченной ответственностью "Магистраль" (ОГРН 1146509000340, ИНН 6509022745, место нахождения: 693004, Сахалинская область, г.Южно-Сахалинск, ул.Ленина, 382, 2; далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании незаконными решения управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378, место нахождения: 693007, Сахалинская область, г.Южно-Сахалинск, просп.Победы, 24; далее - управление) от 04.07.2018 по делу N 234/18 в части вывода о соблюдении заказчиком положения части 2 статьи 110.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ); бездействия по неустановлению в ходе проведения внеплановой проверки нарушения заказчиком части 2 статьи 110.2 Закона N 44-ФЗ, а также действий по невыдаче ему соответствующего предписания.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Ассоциация Регионального Отраслевого Объединения Работодателей "Сахалинское Саморегулируемое Объединение Строителей" (место нахождения: 693000, Сахалинская область, г.Южно-Сахалинск, ул.Карла Маркса, 20-201), Комитет по управлению муниципальной собственностью муниципального образования "Тымовский городской округ" (место нахождения: 694400, Сахалинская область, пгт.Тымовское, ул.Кировская, 70; далее - комитет), закрытое акционерное общество "Сбербанк-АСТ" (место нахождения: 119435, г.Москва, Большой Саввинский пер., 12, стр.9).

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 15.10.2018, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2019 заявленные требования удовлетворены частично; вывод управления о соблюдении заказчиком положения части 2 статьи 110.2 Закона N 44-ФЗ, отраженный на страницах 8-10 мотивированного решения от 04.07.2018 по делу N 234/18 признан незаконным. В удовлетворении остальных требований обществу отказано.

В кассационной жалобе общество, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, просит отменить принятые по делу судебные акты и удовлетворить заявленные требования в отклоненной части.

В обоснование жалобы, заявитель приводит доводы о том, что проведение внеплановой проверки не поставлено в зависимость от поставленных в жалобе доводов, а неправильное толкование антимонопольным органом Закона N 44-ФЗ не снимает с него ответственности за неисполнение своих контрольных функций. Поскольку материалами дела установлен факт допущенного нарушения пункта 1 части 1 статьи 33, части 5 статьи 65, подпункта "а" пункта 3 части 3 статьи 66, части 2 статьи 110.2 Закона N 44-ФЗ, а целью подачи обществом жалобы в антимонопольный орган являлось устранение указанных нарушений и принятие участия в аукционе после приведения документации в соответствие с законом, заявитель настаивает на том, что неисполнение управлением обязанности по выдаче предписания безусловно нарушает права общества в сфере предпринимательской деятельности, так как фактически привело к лишению возможности участия в спорной закупке.

Отзывы на кассационную жалобу не представлены.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, однако явку своих представителей в суд округа не обеспечили.

Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает правовых оснований для их отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 30.05.2018 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ги) заказчиком и уполномоченным органом - Комитетом опубликовано извещение N 0161300000818000099 о проведении электронного аукциона по объекту: "Школа-детский сад в с.Кировское". Дата и время окончания срока подачи заявок - 29.06.2018. Дата проведения аукциона - 02.07.2018.

Согласно протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 29.06.2018, на торги подано 9 заявок, из которых первые части 3-х участников заявок были не допущены к участию в электронном аукционе. В самом аукционе приняло участие 4 участников из 6-ти, протокол проведения электронного аукциона составлен 02.07.2018.

29.06.2018 общество и саморегулируемая организация обратились в антимонопольный орган с жалобами на действия заказчика относительно несоответствия законодательству документации о торгах, по результатам рассмотрения которых, управлением 04.07.2018 принято решение по делу N 234/18 о признании жалоб частично обоснованными. В действиях комитета выявлено нарушение требования пункта 1 части 1 статьи 33, части 5 статьи 65, подпункта "а" пункта 3 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, но поскольку они не повлияли на определение поставщика, предписание в адрес заказчика решено не выдавать.

Не согласившись с данным выводом, а также с тем, что антимонопольный орган не установил в действиях заказчика нарушений части 2 статьи 110 Закона N 44-ФЗ и не выдал соответствующее предписание, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания незаконным решения органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта. К документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации (часть 4).

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с указанным Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Статья 110.2 Закона о контрактной системе определяет особенности заключения и исполнения контракта, предметом которого является выполнение проектных и (или) изыскательских работ, и контрактов, предметом которых являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства. Правительство Российской Федерации вправе установить виды и объем работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту.

Виды работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, утверждены Постановлением N 570.

Из совокупного толкования вышеназванных норм права следует, что заказчику следует самостоятельно определить и включить в документацию об электронном аукционе перечень возможных видов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных Постановлением N 570, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту (подпункт "а").

Как усматривается из материалов дела, предметом спорной закупки являлось выполнение работ по строительству объекта "Школа - детский сад в с.Кировское".

Оценив представленные материалы дела доказательства, суды пришли к выводу о том, что при отсутствии в аукционной документации указания на обязанность подрядчика выполнить работы самостоятельно, перечня возможных видов и объемов работ, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц, как того требуют вышеназванные нормативные положения, заказчик подлежит признанию нарушившим часть 2 статьи 110.2 Закона N 44-ФЗ, подпункт "а" пункта 2 Постановления N 570, что не оспаривается сторонами по делу.

При выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков. Такое предписание должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее предписание, для устранения указанного нарушения (части 22, 23 статьи 99 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 3.35 Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, комиссия вправе не выдавать предписание только в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе, которые не повлияли или не могли повлиять на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Следовательно, в силу совокупного толкования вышеназванных нормативных положений предписание уполномоченного органа, должно быть направлено на реальное восстановление прав лица, претерпевшего негативное воздействие, обладать признаком конкретности и исполнимости.

Как верно отметили суды, при проведении проверки по жалобе и рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, управлением факт нарушения заказчиком части 2 статьи 110.2 Закона N 44-ФЗ выявлен не был, что исключало выдачу предписания по данному обстоятельству. Следовательно, в действиях антимонопольного органа в данной части нарушения, затрагивающие интересы общества отсутствуют.

Отклоняя доводы общества о незаконной невыдаче управлением предписания по установленным нарушениям заказчиком пункта 1 части 1 статьи 33 и части 5 статьи 65 Закона N 44-ФЗ, суды исходили из того, что они не повлияли и не могли повлиять на результаты определения подрядчика, а, следовательно, антимонопольный орган вправе был ограничиться констатацией факта допущенных нарушений без выдачи соответствующего предписания.

Так, из пункта 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В силу статьи 65 Закона N 44-ФЗ в случае проведения электронного аукциона заказчик размещает в единой информационной системе документацию о таком аукционе в сроки, указанные в частях 2 и 3 статьи 63 настоящего Закона, одновременно с размещением извещения о проведении такого аукциона (часть 1). Любой участник электронного аукциона, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе. При этом участник такого аукциона вправе направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений данной документации в отношении одного такого аукциона. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику (часть 3). Разъяснения положений документации об электронном аукционе не должны изменять ее суть (часть 5).

Действительно, антимонопольным органом установлено, что в составе аукционной документации не были размещены рабочие чертежи архитектурных решений, в том числе чертежи балок. Вместе с тем управлением принято во внимание пояснение заказчика о том, что файл с указанными чертежами не был загружен на сайте ЕИС в связи с большим объемом информации по техническим причинам, о чем указано в разъяснениях от 21.06.2018 с приложением отсутствующих в составе проектной документации рабочих чертежей архитектурных решений и чертежи балок.

Несмотря на то, что, дополнив состав аукционной документации без внесения в нее изменений, заказчик допустил нарушения части 5 статьи 65 Закона N 44-ФЗ, управление обоснованно посчитало, что потенциальному участнику закупки было представлено достаточно времени для ознакомления с содержанием всех документов и информацией размещенной на сайте ЕИС (недостающие рабочие чертежи размещены 21.06.2018, а срок подачи заявок на участие в аукционе оканчивался 29.06.2018).

Кроме этого, суды указали на недоказанность обществом того обстоятельства, что отсутствие таких чертежей не позволило бы участнику закупки сформировать свою заявку и ценовое предложение. Учитывая, что вышеуказанное нарушение не повлияло на результаты определения поставщика, в том числе и на право общества на участие в спорном аукционе, суды обоснованно согласились с выводом антимонопольного органа об отсутствии у него правовых оснований для выдачи предписания по указанному нарушению.

Доводы общества о невыдаче предписания по нарушению заказчиком пункта 3 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе также были отклонены судами на основании следующего.

В силу части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе при осуществлении закупки товара или закупки работы, услуги, для выполнения, оказания которых используется товар, должна содержать:

а) наименование страны происхождения товара (в случае установления заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе условий, запретов, ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со статьей 14 настоящего Закона);

б) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

Буквальное толкование приведенной нормы права свидетельствует о наличии у участника закупки необходимости указывать либо на свое согласие на поставку товаров, которые заведомо определены заказчиком с использованием различительных признаков, либо конкретные показатели предлагаемого к поставке товара, позволяющие последнему определить соответствие такого товара своим потребностям. При этом необходимость указания участником закупки либо согласия, либо конкретных показателей предлагаемого к поставке товара обусловлена требованиями заказчика к необходимому к поставке товару в зависимости от собственных потребностей в его получении.

Из анализа аукционной документации антимонопольным органом установлено, что в разделе III заказчиком указаны требования к применяемым материалам, которые содержат показатели, позволяющие определить потребность заказчика, при этом часть товаров содержалась с указанием на товарный знак и сопровождением слов "или эквивалент", несмотря на это заказчик в документации требовал предоставить первую часть заявки в соответствии подпунктом "б" пункта 3 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ.

Квалифицировав данное обстоятельство как нарушение заказчиком подпункта "а" пункта 3 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, антимонопольный орган вместе с тем не усмотрел оснований для выдачи предписания, посчитав, что оно не повлияло и не могло повлиять на результаты определения подрядчика.

Учитывая, что нарушения, которые выявило управление в ходе проверки, не совпадают с основаниями, по которым комиссия заказчика в протоколе от 29.06.2018, отклонила первые части заявок трех участников торгов, а также, принимая во внимание, что выдача предписания является правом антимонопольного органа, суды пришли к выводу о недоказанности заявителем нарушения его права фактом невыдачи предписания заказчику, в связи с чем отказали в удовлетворении заявленных требований.

Вместе с тем судами отмечено, что оспариваемое решение управления, по сути, не создает заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им экономической деятельности, и не возлагает на него каких-либо обязанностей при наличии заключенного контракта.

Доводы кассационной жалобы не опровергают указанные выводы судов и не содержат ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения судов нижестоящих инстанций, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законных и обоснованных судебных актов при рассмотрении заявленных требований по существу.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного и всестороннего, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71, частью 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По существу доводы общества о несогласии с выводами судов в части отсутствия оснований для удовлетворения заявленных требований направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств и установленных арбитражными судами фактических обстоятельств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в кассационной инстанции недопустимо. Кроме того названные доводы приводились заявителем в арбитражных судах первой и апелляционной инстанций, были рассмотрены и мотивировано отклонены в обжалуемых судебных актах.

Нарушений норм процессуального права, в том числе влекущих отмену состоявшихся по делу судебных актов в любом случае, арбитражными судами также не допущено.

Таким образом, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемых решения, постановления апелляционного суда и удовлетворения кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Сахалинской области от 15.10.2018, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2019 по делу N А59-5559/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

С.Ю. Лесненко

Судьи

И.М. Луговая И.В. Ширяев