Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 16 сентября 2019 г. N Ф03-4018/19 по делу N А51-21031/2018

г. Хабаровск

16 сентября 2019 г.

А51-21031/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 сентября 2019 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Ширяева И.В.

Судей: Лесненко С.Ю., Луговой И.М.

при участии: от публичного акционерного общества "Владивостокский морской торговый порт": Дементьев В.Ю., представитель по доверенности от 01.04.2019 N 165;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Коваленко Е.Г., представитель по доверенности от 15.01.2019 N 265/01;

от общества с ограниченной ответственностью "Астория": Фалин А.Я., представитель по доверенности от 06.09.2019 N 251;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества "Владивостокский морской торговый порт"

на решение от 21.01.2019, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2019

по делу N А51-21031/2018 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению публичного акционерного общества "Владивостокский морской торговый порт"

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Астория"

о признании недействительным решения

Публичное акционерное общество "Владивостокский морской торговый порт" (ОГРН 1022502259625, ИНН 2504000204, место нахождения: 690065, Приморский край, г. Владивосток, ул. Стрельникова, 9, далее - порт, ПАО "ВМТП") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительными решения управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 1022502277170, ИНН 2540017193, место нахождения: 690007, Приморский край, г. Владивосток, ул. 1-Я Морская, 2, далее - антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю) от 17.09.2018 по делу N 23/06-2017 и выданного на его основании предписания от 17.09.2018 по делу N 23/06-2017.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Астория" (далее - ООО "Астория").

Решением суда от 21.01.2019, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2019, в удовлетворении заявленного требования отказано.

ПАО "ВМТП", не согласившись с состоявшими по делу судебными актами, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, указывая на нарушения норм материального и процессуального права, подало в Арбитражный суд Дальневосточного округа кассационную жалобу, в которой предлагает решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, приняв по делу новый судебный акт о признании оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа недействительными. Как утверждает кассатор, ни УФАС по Приморскому краю, ни судами не определен товарный рынок, на котором совершены действия по ущемлению интересов ООО "Астория" в виде создания препятствий по доступу на данный товарный рынок; какие-либо ограничения для прохода/проезда представителей ООО "Астория" на территорию порта для доступа к своему недвижимому имуществу не чинились. ПАО "ВМТП" указывает, что ООО "Астория" какой-либо хозяйственной деятельности на территории порта, кроме сдачи в аренду принадлежащего ему недвижимого имущества, не ведет и не является для порта конкурентом. По мнению подателя жалобы, соблюдение ПАО "ВМТП" требований законодательства в области транспортной безопасности и законодательства о режиме в пункте пропуска через государственную границу не может расцениваться как злоупотребление доминирующим положением. Кассатор также считает необоснованными отсылки судов на судебные акты по делу N А51-16193/2017 Арбитражного суда Приморского края и приводит доводы о необоснованности предписания антимонопольного органа о прекращении нарушения пункта 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) ввиду того, что фактически испрашиваемые пропуска на транспортные средства по заявке ООО "Астория" выданы и необходимые изменения в инструкцию о пропускном и внутриобъектовом режимах на территории объекта транспортной инфраструктуры внесены. В уточнении к кассационной жалобе указало на то, что антимонопольный орган неправомерно посчитал ПАО "ВМТП" субъектом, занимающим доминирующее положение.

УФАС по Приморскому краю в отзыве доводы кассационной жалобы отклонило, просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

ООО "Астория" в отзыве просит отменить обжалуемые судебные акты. Указало, что ПАО "ВМТП" не создавало ООО "Астория" препятствий в осуществлении хозяйственной деятельности и в доступе на товарный рынок.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали свои правовые позиции, дав по ним пояснения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзывов, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не установил оснований к отмене принятых по делу судебных актов.

Судами из материалов дела установлено, что 06.09.2017 ООО "Астория" обратилось к ПАО "ВМТП" с заявлением на выдачу постоянных пропусков на транспорт для проезда на территорию порта в связи с производственной необходимостью и использованием принадлежащего ему на праве собственности помещения.

Письмом от 12.09.2017 ПАО "ВМТП" сообщило о невозможности выдачи постоянных пропусков ввиду отсутствия документов, подтверждающих, что заявленные транспортные средства являются служебными и принадлежат ООО "Астория".

ООО "Астория", настаивая на необходимости оформления со стороны ПАО "ВМТП" именно постоянных пропусков, обратилось с соответствующими заявлениями в Приморскую транспортную прокуратуру, которая перенаправила данные заявления для рассмотрения в УФАС по Приморскому краю.

Антимонопольный орган, рассмотрев вышеуказанные заявления, принял решение от 17.09.2018 по делу N 23/06-2017, которым признан факт нарушения ПАО "ВМТП" пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в создании препятствий доступу на товарный рынок ООО "Астория", что привело/могло привести к ущемлению интересов последнего на территории порта.

Предписанием от 17.09.2018 N 23/06-2017 УФАС по Приморского края указало ПАО "ВМТП" на необходимость совершения следующих действий:

прекратить нарушение пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части злоупотребления своим доминирующим положением, выразившееся в создании препятствий для ООО "Астория" в связи с отказом в выдаче постоянных пропусков на автомобильный транспорт для проезда к эксплуатируемому ООО "Астория" помещению, принадлежащему ему на праве собственности, расположенному по адресу: Приморский край, г. Владивосток, причал 8-ой на территории ПАО "ВМТП", путем выдачи постоянных пропусков на транспортные средства для проезда к вышеуказанному помещению на основании обращений (заявок) ООО "Астория", поданных в установленном порядке;

привести в соответствие Инструкцию о пропускном и внутриобъектовом режимах на объекте транспортной инфраструктуры "Универсальный перегрузочный район ПАО "ВМТП" путем исключения из пункта 28 "Основания для отказа в выдаче пропуска", Приложения 11 к Инструкции оснований, которые не соответствуют требованиям, установленным действующим законодательством Российской Федерации, в том числе, постановлением Правительства Российской Федерации от 16.07.2016 N 678, приказом Федерального агентства по обустройству государственной границы Российской Федерации от 27.12.2010 N 451-ОД.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, порт обратился с заявлением в арбитражный суд, который по результатам исследования и оценки в порядке главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) доказательств, представленных в материалы дела, в удовлетворении заявления отказал, признав подтвержденным факт злоупотребления ПАО "ВМТП" доминирующим положением.

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом, повторно рассмотревшим дело по правилам главы 34 АПК РФ, с чем соглашается суд округа.

На основании положений пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, нарушение которого вменено порту, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Из вышеуказанной нормы следует, что нарушителем может быть признан лишь хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на конкретном товарном рынке.

В соответствии с положениями статей 3, 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон об естественных монополиях) услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах относятся к сферам деятельности субъектов естественных монополий, а субъектом естественной монополии признается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Как оговорено в части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Судебными инстанциями установлено и не опровергнуто кассатором, что ПАО "ВМТП" является оператором морского терминала в морском порту Владивосток, использует в данном порту причалы N N 3-16, на которых осуществляется обслуживание судов, а также погрузочно-разгрузочные работы в отношении морских грузов.

Учитывая данные фактические обстоятельства осуществления деятельности ПАО "ВМТП" в сфере, определенной Законом об естественных монополиях, суды пришли к обоснованному и мотивированному выводу о занятии портом доминирующего положения на товарном рынке в морском порту Владивосток в пределах принадлежащих ему объектов инфраструктуры и о возможности ПАО "ВМТП" быть субъектом ответственности по пункту 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

На основании положений части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

В свою очередь, согласно пункту 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции субъектом естественной монополии на рынке, функционирующем в условиях естественной монополии, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка, определение продуктовых границ товарного рынка, определение географических границ товарного рынка.

Оценив содержание аналитического отчета об исследовании рынка от 05.04.2018, составленного антимонопольным органом, судебные инстанции признали, что ПАО "ВМТП", будучи субъектом транспортной инфраструктуры, обязанным организовать пропускной режим на принадлежащих ему объектах транспортной инфраструктуры, в силу своего доминирующего положения на рынке услуг в морском порту Владивосток в границах, находящихся в ведении ПАО "ВМТП" объектов транспортной инфраструктуры, имеет возможность оказывать решающее влияние на общие условия на рынке услуг по перевалке, хранению и выполнению иных услуг, связанных с перевалкой внешнеторговых контейнеров/грузов, морских судов в указанных географических границах, а также устранять с этого рынка других хозяйствующих субъектов и (или) затруднять доступ на этот рынок другим хозяйствующим субъектам.

Учитывая все вышеизложенные обстоятельства, и то, что услугу по оформлению и выдаче пропусков для прохода на свои объекты транспортной инфраструктуры оказывает исключительно ПАО "ВМТП", суды верно указали, что порт обязан соблюдать обозначенный в пункте 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрет о недопустимости создания препятствий доступу на товарный рынок и без правовых оснований не ограничивать допуск сотрудников иных хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на своих объектах недвижимого имущества, находящихся внутри территории принадлежащих ПАО "ВМТП" объектов транспортной инфраструктуры.

Как верно установлено судебными инстанциями, организация пропускного и внутриобъектового режимов в целях обеспечения транспортной безопасности объектов транспортной инфраструктуры, а также правила режима в пунктах пропуска через государственную границу Российской Федерации регламентированы Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.07.2016 N 678 "О требованиях по обеспечению транспортной безопасности, в том числе требованиях к антитеррористической защищенности объектов (территорий), учитывающих уровни безопасности для различных категорий объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств морского и речного транспорта", Приказом Росграницы от 27.12.2010 N 451-ОД "Об утверждении Правил режима в пунктах пропуска через государственную границу Российской Федерации" (далее - Правила N 451-ОД).

ПАО "ВМТП" в целях исполнения возложенной на него в силу вышеуказанных норм права обязанности по обеспечению выдачи пропусков для проезда на свою территорию утверждена Инструкция о пропускном и внутриобъектном режимах объекта транспортной инфраструктуры "Универсальный перегрузочный район ПАО "ВМТП" (далее - Инструкция N 182/17).

Материалами дела подтверждается и установлено судами, что ООО "Астория" является собственником здания-хранилища и земельного участка, предназначенных для переработки грузов, проезд к которым возможен исключительно через территорию порта с получением соответствующего пропуска.

В свою очередь, исходя из буквального содержания пункта 2 Правил допуска на объект транспортной инфраструктуры, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.07.2016 N 678 (далее - Правила допуска), и факта бессрочного владения ООО "Астория" недвижимым имуществом, являющимся в силу его нахождения в порту частью объекта транспортной инфраструктуры как технологического комплекса в толковании, определенном Федеральным законом от 09.02.2007 N 16-ФЗ "О транспортной безопасности", судебные инстанции пришли к обоснованному выводу о наличии у ООО "Астория" права получить у ПАО "ВМТП" постоянные пропуска для своих работников и транспортных средств, эксплуатируемых в служебных и производственных целях.

Судами отмечено, что ООО "Астория" неоднократно обращалось к ПАО "ВМТП" с заявками на выдачу постоянных пропусков на транспортные средства, но порт отказывал в их выдаче по мотиву отсутствия документов, подтверждающих принадлежность данных транспортных средств ООО "Астория".

Между тем, как установили судебные инстанции, поддерживая выводы антимонопольного органа, вышеуказанная причина отказа в выдаче пропуска не значится ни в Правилах допуска, ни в Правилах N 451-ОД, ни в Инструкции N 182/17.

При таких фактических обстоятельствах суды, приняв также во внимание вступившие в законную силу судебные акты по делу N А51-16193/2017 Арбитражного суда Приморского края, мотивированно сочли недоказанным наличие оснований для отказа в удовлетворении заявок ООО "Астория" на выдачу постоянных пропусков.

На основании положений статьи 16 Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" операторы морских терминалов и иные владельцы объектов инфраструктуры морского порта обязаны обеспечить равный доступ к услугам в морских портах, открытость сведений о таких услугах и не допускать действий (бездействия), признанных в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией.

Судебные инстанции по результатам исследования и оценки по правилам главы 7 АПК РФ документов, представленных в материалы дела, признали, что непредставление ПАО "ВМТП" постоянных пропусков по заявкам ООО "Астория" приводит к невозможности оказывать последнему третьим лицам услуги по переработке грузов на принадлежащем ему складском комплексе; фактически неправомерно ущемляются интересы ООО "Астория" со стороны ПАО "ВМТП", занимающего доминирующего положение на рынке услуг в порту в географических границах, находящихся в ведении принадлежащих ему объектов транспортной инфраструктуры.

С учетом изложенного, суд округа считает должным образом обоснованными и мотивированными суждения судов двух инстанций о доказанности факта нарушения со стороны ПАО "ВМТП" запрета, обозначенного пунктов 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции; вследствие этого не усматривается оснований для признания недействительным решения УФАС по Приморскому краю от 17.09.2018 по делу N 23/06-2017.

Вопреки доводам кассатора товарный рынок, необоснованные препятствия к доступу на который в рассматриваемом случае созданы ПАО "ВМТП", антимонопольным органом при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства определялся; соответствующие выводы содержатся в аналитическом отчете от 05.04.2018, составленном УФАС по Приморскому краю.

Отсылки подателя жалобы на неосуществление ООО "Астория" какой-либо хозяйственной деятельности правового значения не имеют, поскольку ООО "Астория" в силу обладания на праве собственности недвижимым имуществом, находящимся в пределах территории порта, в принципе не может быть лишено либо ограничено в праве заниматься хозяйственной деятельностью на территории морского порта по причине, в том числе, необоснованного отказа ПАО "ВМТП" в оформлении постоянных пропусков на транспортные средства.

Кроме того, как верно отметили суды, сославшись на условия договора аренды от 02.04.2017 б/н и договора энергоснабжения от 01.01.2017 N ENR0034D17, ООО "Астория" необходимо иметь круглосуточный доступ к своему недвижимому имуществу, в том числе с использованием автомобильного транспорта, в целях эксплуатации и технического обслуживания, капитального и текущего ремонта.

Суждения кассатора об обоснованности претензий к подаваемым ООО "Астория" заявкам о выдаче постоянных пропусков были предметом рассмотрения судебных инстанций, признаны несостоятельными с отсылкой на положения Правил допуска, Правил N 451-ОД, Инструкции N 182/17.

На основании положений статьи 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Предписанием от 17.09.2018 по делу N 23/06-2017 антимонопольный орган обязал ПАО "ВМТП" прекратить нарушение пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем выдачи постоянных пропусков на транспортные средства для проезда к вышеуказанному помещению на основании обращений (заявок) ООО "Астория", поданных в установленном порядке и посредством приведения в соответствие Инструкции N 182/17 путем исключения из пункта 28 "Основания для отказа в выдаче пропуска", Приложения 11 к Инструкции N 182/17 оснований, которые не соответствуют требованиям, установленным действующим законодательством Российской Федерации, в том числе, постановлением Правительства Российской Федерации от 16.07.2016 N 678, приказом Федерального агентства по обустройству государственной границы Российской Федерации от 27.12.2010 N 451-ОД.

Кассатор, утверждая о незаконности вышеуказанного предписания, указывает, что требования, изложенные в данном предписании фактически были исполнены еще в момент рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, а именно: постоянные пропуска ООО "Астория" выданы и соответствующие изменения в Инструкцию N 182/17 внесены.

Вместе с тем, данные доводы портом уже заявлялись при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций, получили правовую оценку судов.

Как мотивированно указали судебные инстанции, на момент поступления в антимонопольный орган заявления ООО "Астория" испрашиваемые постоянные пропуска ему выданы портом не были, а представленный ПАО "ВМТП" приказ от 03.07.2017 N 247/17 "О внесении изменений в Инструкцию N 182/17" содержит пустые графы относительно его согласования с заместителем директора юридического департамента и директора департамента по безопасности.

Поскольку требования, изложенные в предписании от 17.09.2018 по делу N 23/06-2017 для ПАО "ВМТП" фактически исполнимы, и названное предписание направлено на устранение нарушения, допущенного портом в отношении ООО "Астория", суды правомерно не усмотрели законных оснований для признания его недействительным.

Доводы кассационной жалобы ПАО "ВМТП" по существу направлены на переоценку установленных и исследованных арбитражными судами первой и второй инстанций обстоятельств дела, что в силу положений статьи 286 АПК РФ не отнесено к полномочиям суда кассационной инстанции.

Судами правильно установлены все имеющие существенное значение для разрешения спора обстоятельства, верно применены нормы материального права, нарушений процессуальных норм, в том числе влекущих безусловную отмену обжалуемых судебных актов, не установлено. В связи с чем, кассационная жалоба удовлетворению, а судебные акты отмене либо изменению не подлежат.

Излишне уплаченная ПАО "ВМТП" государственная пошлина в сумме 1 500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета применительно к положениям подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 104, 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 21.01.2019, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2019 по делу N А51-21031/2018 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить публичному акционерному обществу "Владивостокский морской торговый порт" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 руб., излишне уплаченную при подаче кассационной жалобы по платежному поручению от 31.07.2019 N 13335.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.В. Ширяев

Судьи

С.Ю. Лесненко И.М. Луговая