Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28 октября 2019 г. N Ф03-3621/19 по делу N А73-21812/2018

г. Хабаровск

28 октября 2019 г.

А73-21812/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 октября 2019 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи Лесненко С.Ю.

Судей: Луговой И.М., Михайловой А.И.

при участии

от УФАС России по Хабаровскому краю - Власкина О.Н., представитель по доверенности от 24.01.2017 N 4/494;

от ИП Шадуя Е.В. - Шадуя Е.В. лично по паспорту от 31.10.2013; Слепцов М.Л., представитель по доверенности от 20.05.2019 N 27АА 1414791;

от Управления транспорта администрации г.Хабаровска - представитель не явился;

от ИП Шишака Н.А. - Тремасова С.Н., представитель по доверенности б/н от 14.10.2019;

от Чуракова С.А. - представитель не явился;

от Пузыревой Н.Н. - представитель не явился;

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

на постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 04.07.2019

по делу N А73-21812/2018 Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

к индивидуальному предпринимателю Шадуя Елене Владимировне

третьи лица: Чураков Сергей Алексеевич, Пузырева Нина Николаевна, индивидуальный предприниматель Шишак Николай Анатольевич, Управление транспорта администрации г.Хабаровска

о признании недействительными свидетельств

Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 1022700921022, ИНН 2721023142, адрес: 680000, Хабаровский край, г.Хабаровск, ул.Запарина, 67; далее - антимонопольный орган, управление) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о понуждении индивидуального предпринимателя Шадуя Елены Владимировны (ОГРНИП 304272432900012, ИНН 272409046470; далее - предприниматель, ИП Шадуя Е.В.) к исполнению предписания антимонопольного органа от 07.08.2017 путем признания недействительными выданных предпринимателю свидетельств на осуществление перевозок по маршрутам регулярных перевозок N N 88, 29К-1, 29 П-1, 54-1, 17-1, 49, и применение последствий недействительности сделки в виде прекращения действия указанных свидетельств.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены индивидуальные предприниматели Чураков Сергей Алексеевич, Пузырева Нина Николаевна ИП Шишак Николай Анатольевич и Управление транспорта администрации г.Хабаровска (ОГРН 1162724090627, ИНН 2724217918, адрес: 680021, Хабаровский край, г.Хабаровск, ул.Ким Ю Чена, 44; далее - управление транспорта).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 27.02.2019 требования антимонопольного органа удовлетворены в полном объеме по мотиву того, что обращаясь в арбитражный суд, антимонопольный орган действовал в пределах своих полномочий, а также признания действий управления транспорта по выдаче спорных предписаний победителю конкурса и их получение последним ничтожными сделками. Кроме того, в порядке пункта 4 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации суд применил последствия недействительности ничтожной сделки, прекратил действие выданных свидетельств.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 04.07.2019 решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе (с учетом пояснений к ней) антимонопольный орган, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом норм материального права, просит отменить постановление апелляционного суда, оставить в силе решение суда первой инстанции.

В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о том, что фактически целью обращения антимонопольного органа в арбитражный суд являлось именно понуждение к исполнению предписания, которое не исполняется предпринимателем в добровольном порядке.

В отзыве на кассационную жалобу ИП Шадуя Е.В. изложенные в ней доводы отклонил, считая обжалуемое по делу постановление апелляционного суда законным и обоснованным; ИП Шишак Н.А. в своем отзыве напротив поддержал позицию антимонопольного органа по кассационной жалобе.

В процессе рассмотрения дела судебное заседание откладывалось судом кассационной инстанции в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; в составе суда произведена замена судьи по правилам статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, после чего судебное разбирательство произведено с самого начала.

Антимонопольным органом и ИП Шадуя Е.В. заявлены ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов, рассмотрев которые, Арбитражный суд Дальневосточного округа отклоняет их на основании статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, устанавливающей пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции. Дополнительные документы возвращены указанным лицам.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал доводы кассационной жалобы в полном объеме, дав соответствующие пояснения, тогда как представитель ИП Шадуя Е.В. и сам предприниматель лично, изложенные в ней доводы отклонили, считая принятое по делу постановление апелляционного суда законным и обоснованным; представитель ИП Шишака Н.А. настаивал на доводах своего отзыва на кассационную жалобу заявителя.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, однако явку своих представителей в суд округа не обеспечили.

Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемого по делу судебного акта, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает его подлежащим отмене на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, решением антимонопольного органа от 07.08.2017 по делу N 04-3/1 предприниматель признана нарушившей пункт 1 статьи 14.2 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при совершении действий по введению конкурсной комиссии в заблуждение путем предоставления в составе заявок недостоверных сведений относительно соответствия предлагаемых к перевозкам транспортных средств по маршрутам N N 88, 54-1, 17-1, 49, 29 К-1, 29 П-1.

Предписанием управления от 07.08.2017 на предпринимателя возложена обязанность в срок до 18.09.2017 устранить последствия выявленного нарушения путем обращения в Управление транспорта администрации г.Хабаровска с заявлением о прекращении действия свидетельств об осуществлении перевозок по маршрутам регулярных перевозок N N 88, 29 К-1, 29 П-1, 54-1, 17-1, 49: серия 00ХА27 N000078, серия 00ХА27 N000079, серия 00ХА27 N000046, серия 00ХА27 N000047, серия 00ХА27 N000048, серия 00ХА27 N000049, а также предписано проинформировать антимонопольный орган об исполнении предписания в пятидневный срок со дня его исполнения.

Указанные решение, предписание являлись предметом правовой оценки в рамках дела N А73-14756/2017 и признаны законными, судебное решение по данному делу вступило в законную силу 22.08.2018.

В связи с неисполнением в установленный срок вышеназванного предписания антимонопольный орган постановлением от 07.12.2018 привлек ИП Шадуя Е.В. к административной ответственности по части 2.5 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), с наложением административного штрафа в размере 10 000 руб. Однако и после этого ИП Шадуя Е.В. не предприняла меры по исполнению предписания антимонопольного органа.

Более того, в период с октября 2017 по октябрь 2018 года предпринимателем были переоформлены свидетельства об осуществлении перевозок по маршрутам регулярных перевозок N N 88, 29 К-1, 29 П-1, 54-1, 17-1, 49: серия 00ХА27 N 000078, серия 00ХА27 N 000079, серия 00ХА27 N 000046, серия 00ХА27 N 000047, серия 00ХА27 N 000048, серия 00ХА27 N 000049 в связи с изменением маршрута регулярных перевозок и наименования остановочных пунктов.

Установив факт неисполнения предпринимателем предписания по состоянию на 12.12.2018, управление обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался подпунктом "и" пункта 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции и пришел к выводу о том, что иск управления заявлен обоснованно, поскольку предпринимателем допущено нарушение антимонопольного законодательства и это нарушение добровольно не устранено, в связи с чем антимонопольный орган вправе в судебном порядке требовать прекращения выданных перевозчику свидетельств в качестве меры принудительного устранения соответствующих нарушений.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции исходил из того, что настоящее требование об исполнении предписания антимонопольного органа фактически обосновано недействительностью результатов открытого конкурса на право осуществления перевозок по маршрутам регулярных перевозок, проведенного в 2016 году, при этом самостоятельный иск об оспаривании торгов управлением заявлен не был ни в рамках настоящего дела, ни в рамках иных дел, несмотря на наличие таких полномочий в силу пункта 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции. Кроме того апелляционный суд отметил, что уполномоченный орган, выдавший предпринимателю свидетельства об осуществлении перевозок по маршрутам регулярных перевозок, уже обратился в арбитражный суд с заявлением о прекращении их действия (дела N А73-10134/2019, N А73-21455/2018), что исключает удовлетворение требований антимонопольного органа.

Между тем при рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции не учтено следующее.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 49, статье 36 и части 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом принимается решение, в котором определяются нарушенные нормы антимонопольного законодательства, и на основании этого решения выдается обязательное для исполнения предписание.

В частности антимонопольные органы вправе выдавать предписания о прекращении нарушений и устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства, восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства (подпункты "е" - "з" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции).

Механизм принудительного исполнения названных решений и предписаний законом не предусмотрен. В связи с этим в силу подпункта "и" пункта 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены правом обращаться в арбитражные суды с исками о понуждении к исполнению принятых ими решений и предписаний.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 23 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума N 30) разъяснил, что право антимонопольного органа обращаться с исками о понуждении к исполнению принятых ими решений и предписаний не может рассматриваться как предоставляющее возможность заявлять требования о подтверждении законности своего решения и (или) о выдаче исполнительного листа. Однако это предполагает право антимонопольного органа обратиться в арбитражный суд с самостоятельным требованием к нарушителю, связанным с исполнением решения и направленным на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, законодательство не только не исключает, но прямо предусматривает возможность обращения антимонопольного органа в арбитражный суд с требованиями, направленными на понуждение соответствующего лица к устранению нарушений антимонопольного законодательства, если эти нарушения не были устранены добровольно после принятия антимонопольным органом в установленном порядке решения и вынесения предписания.

При этом, исходя из положений части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, антимонопольный орган доказывает наличие обстоятельств, свидетельствующих о нарушении антимонопольного законодательства и послуживших основанием для вынесения соответствующего решения и (или) предписания, а также обоснованность применения заявленных мер.

Как установлено судами при рассмотрении настоящего дела, по результатам проведенного управлением транспорта открытого конкурса на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок, предприниматель был признан победителем в отношении маршрутов N N 88, 49, 17-1, 54-1, 29П-1, 29К-1. Однако, рассмотрев по заявлению иных участников конкурса дело о нарушении антимонопольного законодательства, управление выявило, что представив в составе заявок недостоверные сведения о предлагаемых к перевозке транспортных средствах, ИП Шадуя Е.В. злоупотребил правом и ввел в заблуждение конкурсную комиссию, чем допустила недобросовестную конкуренцию. Став победителем конкурса по вышеуказанным маршрутам и набрав максимальное количество баллов исходя из указанных в заявках сведений, в том числе относительно характеристик предлагаемых к использованию транспортных средств, предприниматель фактически приступил к осуществлению перевозок на транспортных средствах, не соответствующих характеристикам, заявленным в конкурсных заявках, получив советующие свидетельства в Управлении транспорта администрации г.Хабаровска.

Несмотря на принятие антимонопольным органом решения от 07.08.2017 о признании предпринимателя нарушившим конкуренцию путем введения конкурсной комиссии в заблуждение при предоставлении недостоверных сведений о транспортных средствах, предлагаемых на регулярные автобусные маршруты, и вынесение предписания от 07.08.2017 об устранении данного нарушения путем обращения к уполномоченному органу с заявлением о прекращении действия выданных свидетельств об осуществлении перевозок по маршрутам регулярных перевозок N N 88, 29К-1, 29П-1, 54-1, 17-1, 49, ИП Шадуя Е.В. продолжил осуществлять перевозки по данным маршрутам.

Правомерность выводов антимонопольного органа о квалификации поведения предпринимателя как нарушающего запрет на недобросовестную конкуренцию, установленный частью 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции, подтверждена вступившими в законную силу судебными актами по делу N А73-14756/2017, в рамках которого предпринимателем оспаривались названные решение и предписание.

При таком положении следует прийти к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно исходил из того, что антимонопольный орган избрал надлежащий способ защиты нарушенного права, установленный положениями подпункта "и" пункта 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, обратившись с иском о понуждении к исполнению принятых ими решений и предписаний.

Федеральный закон от 13.07.2015 N 220-ФЗ "Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 220-ФЗ) регулирует отношения по организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом (далее - регулярные перевозки), в том числе отношения, связанные с установлением, изменением, отменой маршрутов регулярных перевозок, допуском юридических лиц и индивидуальных предпринимателей к осуществлению регулярных перевозок, использованием для осуществления регулярных перевозок объектов транспортной инфраструктуры, а также с организацией контроля за осуществлением регулярных перевозок (статья 1 указанного Закона).

При этом законодатель не предполагает заключения перевозчиком с уполномоченным органом какого-либо контракта или договора при осуществлении регулярных перевозок по нерегулируемым тарифам. Право осуществления регулярных перевозок по нерегулируемым тарифам по муниципальному маршруту регулярных перевозок, межмуниципальному маршруту регулярных перевозок или смежному межрегиональному маршруту регулярных перевозок подтверждается свидетельством об осуществлении перевозок по соответствующему маршруту регулярных перевозок и картами соответствующего маршрута регулярных перевозок (статья 17). На это указывают и положения статей 19, 27 и 29 данного Закона, где сформулированы требования к оформлению, переоформлению свидетельства об осуществлении перевозок по маршруту регулярных перевозок, прекращению и приостановлению действия свидетельства.

Исчерпывающий перечень оснований для прекращения действия свидетельств об осуществлении перевозок по маршруту регулярных перевозок и карт маршрута регулярных перевозок установлен в части 1 статьи 29 Закона N 220-ФЗ, к числу которых отнесено вступление в законную силу решения суда о прекращении действия данного свидетельства (пункт 2) и обращение юридического лица, индивидуального предпринимателя или уполномоченного участника договора простого товарищества, которым выдано данное свидетельство, с заявлением о прекращении действия свидетельства; обращение юридического лица, индивидуального предпринимателя или уполномоченного участника договора простого товарищества, которым выдано данное свидетельство, с заявлением о прекращении действия свидетельства (пункт 3).

В соответствии с частью 2 статьи 29 Закона N 220-ФЗ по обстоятельствам, предусмотренным пунктами 1, 2, 4, 5 и 6 части 1 настоящей статьи, действие свидетельства об осуществлении перевозок по маршруту регулярных перевозок прекращается с момента наступления данных обстоятельств.

Таким образом, в случае исполнения предпринимателем предписания антимонопольного органа и обращения в уполномоченный орган с заявлением о прекращении действия выданных свидетельств, последний в силу указанных нормативных положений должен был прекратить их действие.

Обращаясь в арбитражный суд с настоящим заявлением, антимонопольный орган ссылался на неисполнение предпринимателем возложенной на него обязанности по обращению в Управление транспорта администрации г.Хабаровска с заявлением о прекращении действия свидетельств об осуществлении перевозок по маршрутам регулярных перевозок N N 88, 29 К-1, 29 П-1, 54-1, 17-1, 49. Также заявитель указывал, что длительная реализация победителем открытого конкурса права на осуществление перевозок, приобретенного в результате недобросовестной конкуренции, подлежит квалификации как злоупотребление правом (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации) и безусловно приводит к нарушению прав третьих лиц.

Мотивированных возражений, обосновывающих факт неисполнения указанной обязанности, предпринимателем в рамках настоящего дела не приведено, за исключением истечения срока давности на оспаривание управлением торгов в порядке статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание данный довод, апелляционный суд указал на избрание антимонопольным органом ненадлежащего способа защиты нарушенного права и необходимость обращения с самостоятельным иском о признании недействительным торгов, что не согласуется с положениями пункта 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, в силу которого антимонопольный орган вправе обратиться в арбитражный суд как с иском о признании торгов недействительными, так и с заявлением о понуждении к исполнению его решений и предписаний если они не исполняются в добровольном порядке.

При этом апелляционным судом не учтено, что прерогатива в определении способа защиты нарушенного права, как и предмета иска, принадлежит исключительно лицу, обратившемуся в суд за такой защитой (статьи 11, 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 4, 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Право на судебную защиту предполагает своевременное, правильное и справедливое рассмотрение судом дела.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в соответствии со статьей 148 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ) или статьей 133 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на стадии подготовки дела к судебному разбирательству суд выносит на обсуждение вопрос о юридической квалификации правоотношения для определения того, какие нормы права подлежат применению при разрешении спора. По смыслу части 1 статьи 196 ГПК РФ или части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам. Суд также указывает мотивы, по которым не применил нормы права, на которые ссылались лица, участвующие в деле. В связи с этим ссылка истца в исковом заявлении на не подлежащие применению в данном деле нормы права сама по себе не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования.

Антимонопольный орган неоднократно указывал, что целью его обращения в суд является именно понуждение к исполнению решения и предписания, которые не исполняются предпринимателем в добровольном порядке, а не оспаривание торгов. При этом ссылки управления на положения главы 9 Гражданского кодекса Российской Федерации в обоснование заявленного иска не имеют решающего значения, так как именно суд определяет подлежащие применению нормы права.

В этой связи следует признать, что выводы апелляционного суда о том что требование о понуждении исполнить предписание путем прекращения действия свидетельств, выданных по результатам конкурса, является ненадлежащим способом защиты ввиду незаявления антимонопольным органом самостоятельного иска о признании торгов недействительными противоречат вышеназванным нормам материального права, в том числе подпункту "и" пункта 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, сделаны с нарушением норм процессуального права.

Также суд округа считает необходимым отметить, что обращение управления транспорта в арбитражный суд с заявлениями о прекращении действия свидетельств об осуществлении перевозок по маршрутам регулярных перевозок N 88, N 29П, N 29К (дела N А73-10134/2019, N А73-21455/2018) само по себе не исключает возможности рассмотрения требований антимонопольного органа. Более того, определением от 26.02.2019 Арбитражного суда Хабаровского края производство по делу N А73-21455/2018 приостановлено до разрешения настоящего спора, а определением от 09.09.2019 Арбитражного суда Хабаровского края по делу N А73-10134/2019 исковое заявление оставлено без рассмотрения.

При таких обстоятельствах постановление суда апелляционной инстанции не может быть признано законным (часть 4 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Изложенная в пункте 23 Постановления Пленума N 30 позиция о недопустимости предъявления антимонопольными органами исков, направленных на подтверждение законности своего решения и (или) о выдаче исполнительного листа, состоит в исключении ситуаций, когда обращение антимонопольного органа в суд имело бы место только по факту принятия названных правоприменительных актов - до того, как в поведении соответствующего лица обнаружится бездействие по устранению нарушений законодательства. По настоящему делу обращение антимонопольного органа в суд связано именно с непринятием предпринимателем мер по устранению допущенных им нарушений, что подтверждается самим фактом привлечения предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 2.5 статьи 19.5 КоАП РФ.

Вместе с тем следует отметить, что исполнимость предписания является требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов его законности.

Требование о понуждении исполнить предписываемые действия должно быть направлено на устранение выявленных нарушений, а также защиту нарушенных прав третьих лиц.

Предприниматель при рассмотрении настоящего спора неоднократно приводил доводы о фактическом устранении ранее выявленных антимонопольным органом нарушений, в частности, приобретены новые транспортные средства, изменены маршруты, переоформлены свидетельства. Антимонопольный орган возражал по данному поводу, однако указанные обстоятельства не исследовались при рассмотрении спора.

Поскольку вопреки требованиям положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не в полной мере были установлены обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, и не дана оценка всем доказательствам, приобщенным в материалы дела, принятое по делу апелляционное постановление подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции (пункт 3 части 1 статья 287, часть 1 статьи 288 указанного Кодекса).

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, всесторонне и полно установить юридически значимые обстоятельства дела, дать надлежащую правовую оценку имеющимся в деле доказательствам в их совокупности и взаимной связи, проверить в полном объеме доводы лиц, участвующих в деле, и при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права принять законное и обоснованное решение.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 04.07.2019 по делу N А73-21812/2018 Арбитражного суда Хабаровского края отменить, дело направить на новое рассмотрение в Шестой арбитражный апелляционный суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

С.Ю. Лесненко

Судьи

И.М. Луговая А.И. Михайлова