Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 15 сентября 2020 г. N Ф03-3524/20 по делу N А51-23965/2019

г. Хабаровск

15 сентября 2020 г.

А51-23965/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 сентября 2020 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Головниной Е.Н.

судей Камалиевой Г.А., Мельниковой Н.Ю.

при участии:

от ответчика: Антонова А.В. - представителя по доверенности от 23.10.2003,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭкоДорСтрой"

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2020

по делу N А51-23965/2019 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Капитал-Строй" (ОГРН: 1132543008311, ИНН: 2543025957, адрес: 690002, Приморский край, г. Владивосток, пр-т Красного Знамени, д. 59, оф. 607)

к обществу с ограниченной ответственностью "ЭкоДорСтрой" (ОГРН: 1162536052678, ИНН: 2543090064, адрес: 690068, Приморский край, г. Владивосток, ул. Кирова, д. 25В, пом. 9)

о взыскании убытков, судебных расходов

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Капитал-Строй" (далее - ООО "Капитал-Строй") обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ЭкоДорСтрой" (далее - ООО "ЭкоДорСтрой") о взыскании убытков по договору подряда от 30.05.2018 N 30-05-18ОКС в размере 2 713 551 руб., расходов по оплате за грунт плодородный в размере 401 679 руб., неустойки за период с 26.03.2019 по 18.10.2019 в размере 395 266, 29 руб. и расходов, связанных с проведением экспертиз, в размере 65 200 руб.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 20.01.2020 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2020 решение от 20.01.2020 изменено, исковые требования удовлетворить частично, с ООО "ЭкоДорСтрой" в пользу ООО "Капитал-Строй" взысканы убытки в размере 2 713 551 руб., неустойка в размере 383 809, 30 руб., судебные расходы на оплату экспертизы в размере 57 532, 48 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 38 427, 20 руб., в удовлетворении остальной части отказано.

В кассационной жалобе ООО "ЭкоДорСтрой" просит постановление от 26.05.2020 отменить, оставить в силе решение от 20.01.2020. В обоснование жалобы заявитель указывает, что суд апелляционной инстанции в нарушение пункта 13 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не указал мотивы, по которым не согласился с выводами судов первой инстанции о том, что само по себе применение некачественного и способного к возгоранию грунта не исключает его поджог, а заключение экспертизы от 26.06.2019 N 1607/19 не является доказательством наличия причинно-следственной связи между действиями ответчика и возгоранием грунта. Отмечает, что в отсутствие соответствующей пожарно-технической экспертизы, суд апелляционной инстанции необоснованно исключил возможность возникновения пожаров вследствие поджогов сухой травы. Обращает внимание суда, что экспертом не установлены причины, по которым саженцы деревьев при осмотре не обнаружены. Полагает, что в нарушение части 2 статьи 69 АПК РФ суд апелляционной инстанции не принял во внимание преюдициальный характер обстоятельств, установленных вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Приморского края от 12.12.2018 по делу N А51-22833/2018. При рассмотрении указанного дела судами установлено, что при согласовании условий договора и его подписании сторонами не определены конкретные критерии, которым по своему составу должен соответствовать используемый подрядчиком грунт, ввиду чего использование грунта с высоким содержанием торфа не может само по себе расцениваться как выполнение работ с ненадлежащим качеством. Считает, что суд апелляционной инстанции не обосновал, по каким причинам дал иную правовую оценку доказательствам по делу, чем суд первой инстанции. Настаивает, что при взыскании убытков судом апелляционной инстанции не учтены требования пункта 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), согласно которым в результате возмещения убытков кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом. Общая стоимость убытков составила 2 713 551 руб., тогда как общая цена по договору 1 909 499 руб., таким образом, стоимость устранения недостатков превышает стоимость контракта на 804 052 руб. В нарушение пункта 1 статьи 394 ГК РФ при определении размера убытков судом апелляционной инстанции не учтен зачетный характер неустойки.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Капитал-Строй" просит постановление от 26.05.2020 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения. Указывает, что истец представил в суд доказательства наличия недостатков, обнаруженных в пределах гарантийного срока. В свою очередь, бремя доказывания причин возникновения недостатков (гибель, неприживаемость растений, неудовлетворительное состояние газонной травы), исключающих ответственность подрядчика за дефекты, возлагается на ответчика. Считает, что установленные решением Арбитражного суда Приморского края от 14.12.2018 по делу N А51-22833/2018 обстоятельства, вопреки доводу жалобы, не имеют преюдициального значения для настоящего спора ввиду того, что суды качество работ не проверяли и не устанавливали, а устанавливали только факт выполнения работ и их стоимость, поэтому результат работ нельзя признать качественным в гарантийный период. Настаивает, что ООО "Капитал-Строй" представило доказательства, подтверждающие размер причиненных убытков, который соответствует рыночным ценам на день их расчета.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель ООО "ЭкоДорСтрой" поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, дав по ним пояснения. ООО "Капитал-Строй", надлежащим образом извещенное о дате, времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не обеспечило, что в соответствии с частью статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в его отсутствие.

Проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ законность постановления от 26.05.2020, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к следующему.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между ООО "Капитал-Строй" (заказчик) и ООО "ЭкоДорСтрой" (подрядчик) 30.05.2018 заключен договор подряда N 30-05018ОКС, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить работы по благоустройству и озеленению придомовой территории на объекте "25-этажный многоквартирный жилой дом по адресу: Приморский край, город Владивосток, в районе улицы Нейбута, 17, корпус 1", в объеме, предусмотренном Ведомостью объемов и стоимостью работ (Приложение N l) к договору.

Объект строительства располагается на земельном участке с кадастровым номером 25:28:010041:135 по адресу: Приморский край, город Владивосток, в районе улицы Нейбута, 17, корпус 1.

В соответствии с ведомостью объемов и стоимости работ подрядчик обязался посадить 18 деревьев и 32 кустарника в грунте 3-й категории с подсыпкой растительной земли, устроить цветник (192 многолетних цветка) посевной газон с завозом плодородного грунта толщиной слоя 20 см, укрепить откосы посевом газонных трав и укладкой геоматов.

На основании пункта 3.1 договора общая стоимость выполнения работ по договору является твердой и составляет 1 909 499 руб., предусмотрен аванс в размере стоимости материалов, необходимых для производства работ (983 965,3 руб.).

Гарантийный период для выполненных работ составляет 1 год с даты подписания итогового акта сдачи-приемки выполненных работ (пункт 7.1).

Согласно пункту 7.2 договора подрядчик обязуется в срок не более 15 календарных дней с даты получения уведомления заказчика о недостатках работ устранить за свой счет любые недостатки работ, если они произошли по вине подрядчика до завершения гарантийного периода.

Договор сторонами исполнялся.

В процессе выполнения работ Заказчиком произведена оплата по договору на сумму 980 539,53 руб.

Акты по форме КС-2, справка по форме КС-3 предъявлены заказчику сопроводительным письмом от 26.07.2018, однако заказчиком не подписаны, мотивированный отказ от приемки работ заказчик не представил и полную оплату по договору не произвел.

Из акта по форме КС-2 следует, что подрядчиком выполнены работы по посадке с подсыпкой растительной земли в грунте 3-й категории деревьев (13 штук), кустарников (32 штуки), многолетних цветов (192 штуки), устройство газона, укрепление откосов геоматами и посевом газонных трав.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Приморского края от 14.12.2018 по делу N А51-22833/2018 установлено, что в рамках договора подряда от 30.05.2018 N 30-05018ОКС работы выполнены на общую сумму 1 844 792, 18 руб.; с учетом фактически осуществленных выплат с заказчика в пользу подрядчика взыскан основной долг за выполненные работы в размере 864 252, 65 руб. и неустойка за просрочку оплаты работ на том основании, что работы выполнены и считаются принятыми по односторонним актам КС-2, в связи с чем подлежали оплате.

23.01.2019 произошло возгорание уложенного подрядчиком на откосах грунта, ввиду чего заказчик 24.01.2019 направил в адрес подрядчика уведомление с предложением явиться для осмотра и составления двустороннего акта.

31.01.2019 сторонами проведен совместный осмотр выполненных работ, по результатам которого составлен акт о том, что на четырех участках (откосах), где ООО "ЭкоДорСтрой" производилось укрепление откоса посевом газонных трав на геоматы, имеются следы горения грунта, в том числе: участок N 1 (малый откос ниже верхней автостоянки) - следы горения грунта на площади 8 м2, участок N 2 (большой откос ниже верхней автостоянки) - следы горения грунта на площади 2 м2, участок N 3 (откос между ПС-2 и детской площадкой) - следы горения грунта на площади 2 м2, участок N 4 (большой откос ниже оси "1") - следы горения грунта на площади 337,5 м2, а также на всех указанных участках вместо геомата уложена геосетка (сетка крепежная), геосетка частично находится в открытом виде (не закрыта грунтом), частично повреждена (сгорела), имеется частичная эрозия почвы (нумерация участков указана в соответствии с приложенной к акту осмотра план-схемой).

От подписания акта осмотра от 31.01.2019 с приложенными к нему документами (план-схема, фототаблица, доверенности, видеозапись), представитель ООО "ЭкоДорСтрой" отказался, о чем сделаны соответствующие записи другими участниками осмотра.

ООО "Капитал-Строй" направило в адрес подрядчика претензию, которая получена ООО "ЭкоДорСтрой" 10.03.2019, с требованиями:

1) устранить выявленные в гарантийный период недостатки работ, в том числе укрепить откосы, выполнить укладку геомата, насыпку плодородного грунта, заменить крепежную сетку на геомат, заменить грунт на другой, соответствующий ГОСТ Р 53381-2009;

2) уплатить заказчику штраф и неустойку за нарушение срока выполнения работ (пункты 10.2 и 10.3).

Письмом от 01.04.2019 подрядчик отказал в удовлетворении претензии, посчитав, что описанные в ней недостатки возникли не по его вине. В том же письме ООО "ЭкоДорСтрой" предложило заказчику обеспечить явку представителя 20.04.2019 для участия в отборе проб грунта для экспертизы на предмет его возгорания.

20.04.2019 с участием представителей сторон составлен акт N 01 отбора подрядчиком почвы, в котором заказчиком сделана отметка о видеосъемке и об отсутствии уведомления о проведении исследования, а также об опломбировании проб в двух полиэтиленовых пакетах пломбами подрядчика.

В дальнейшем заказчик письменно уведомлял подрядчика о планируемом отборе проб грунта для проведения экспертизы на 06.05.2019 и 10.06.2019.

06.05.2019 заказчиком и экспертом составлен акт отбора почвы N 1.

08.05.2019 ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Приморском крае" выдан протокол исследований почвы, образцы которой отобраны экспертом 06.05.2019, о физико-химических показателях почв.

16.05.2019 ФГБУ "Россельхозцентр" по Приморскому краю по результатам анализа, взятой 20.04.2019 пробы, выдан протокол испытаний N 3-2019, в котором отражены характеристики почвы по содержанию веществ (азота, фосфора, калия, гумуса) и кислотности.

10.06.2019 сторонами составлен и подписан акт отбора образцов N 2, согласно которому произведено натурное обследование территории, зафиксировано отсутствие части деревьев, повреждение геосетки.

По результатам осмотра и отбора проб почв (акт от 06.05.2019 N 1, протокол лабораторных исследований от 08.05.2019 N 89-Г, акт обследования от 10.06.2019 N 2) ООО "Центр экспертиз "Регион-Приморье" 26.06.2019 составлен акт экспертизы N 1607/19, где указано следующие:

1) применение исследуемого грунта для благоустройства и озеленения придомовой территории многоквартирного дома по адресу Приморский край, г. Владивосток, ул. Нейбута, д. 17 (кадастровый номер 25:28:01:0041:135) как самостоятельного грунта для озеленения недопустимо. Применение торфа в чистом виде, то есть без добавления в него почвогрунтов и (или) минеральных компонентов недопустимо согласно пункту 3.9.2 Постановления Госстроя РФ от 27.09.2003 N 170. Данный грунт пригоден в качестве удобрения, с определенными условиями применения. Применение исследуемого питательного грунта недопустимо по причине, того, что он может привести к повреждению корневой системы растительности вследствие очень высокого содержания органического вещества, не достигшего естественного разложения. Возгорание исследуемого грунта на участках N 1, 5, 6 имеет место и возможно в последующем при наступлении пожароопасной ситуации, что подтверждено результатами осмотра;

2) растения, высаженные в соответствии с договором от 30.05.18 N 30-05-18ОКС, прижились частично. Высаженные пятилетние саженцы лиственных деревьев погибли все (ясень - 4 экз., клен - 4 экз.). Кустарники погибли частично: 1 экз. сирени. Состояние откосов с высеянной газонной травой - неудовлетворительное, травостой местами нарушен и распределен на участках N 1, 5, 6 фрагментарно, имеются незаросшие прогалины, имеется значительная примесь нежелательной сорной растительности. Газонная трава занимает не более 10-15% общей площади откосов. На участке N 1, отсыпанном торфом и укрепленном геоматами, отмечены непроросшие семена, проростки травы первого года и растения второго года жизни, однако сплошного покрова газонная трава не образует. Очень много на откосе сорной растительности. На участках N 5, 6 поверх торфа нанесен слой песка, травяной покров неудовлетворительного состояния или вовсе отсутствует. В связи с тем, что торф, используемый как плодородный грунт, горит, то соответственно высеянные семена злаков могли погибнуть в результате воздействия огня. Наиболее вероятными причинами гибели растений являются: посадка саженцев в июле месяце (лучшее время посадки весна и осень), бесснежная зима и недостаточная мощность плодородного слоя - глубина менее 0,2 м при необходимой не менее 0,5 м. Участки, где высажены одиночные пятилетние саженцы клена и ясеня, не подвергались воздействию огня. Высеянная газонная трава на участках N 1, 5, 6 могла пострадать от горения торфа;

3) причинами уничтожения части грунта на обследуемых участках могли стать: 1) применение вместо плодородного грунта торфа с высоким содержанием неразложившегося органического вещества и возгорание последнего; 2) оползневые процессы, обусловленные высокой крутизной склонов откосов на участках N 1,5, 6, угол наклона составляет от 28,5 до 37 градусов, повреждением крепежной сетки (геомата), отсутствием газонной травы на большей части площади откосов. Установленные при обследовании недостатки грунта, нанесенного на поверхность откосов, являются неустранимыми, так как для устранения недостатков грунта требуется его полное снятие и замена. Возможно также укладка крепежного геосинтетического покрытия поверх имеющегося грунта и нанесение на это покрытие песчаноторфяного смешанного грунта. Нанесенная на откосы крепежная сетка геомат сильно повреждена вследствие огневых и механических воздействий и не образует сплошного полотна. Восстановление целостности имеющегося покрытия невозможно. Отсутствующие и погибшие растения необходимо восстановить путем посадки качественного посадочного материала - саженцев деревьев пятилетнего возраста в количестве 8 штук, саженцев сирени - 1 штука и посева семян газонных трав;

4) работы по озеленению территории были выполнены в объеме, соответствующем договору от 30.05.2018 N 30-05-18ОКС. Однако результат работы не может быть признан удовлетворительным, так как на момент обследования 10.06.2019 придомовой территории подлежащей озеленению, высаженные растения прижились не все. Все саженцы деревьев погибли, поэтому необходимо произвести посадку саженцев деревьев заново. Высаженные кустарники прижились не все, имеющиеся находятся в удовлетворительном состоянии. Необходимо восполнить погибший экземпляр сирени. Лилейники, высаженные в цветник, нормально развиты. Газонная трава на откосах размещена фрагментарно и занимает не более 10-15% общей площади откосов, на остальной площади либо незаросшие участки, либо участки с сорной растительностью. Трава, высеянная на участке N 2, удовлетворительного состояния, однако поверхность газона с заметными неровностями, травостой зеленый, неровный по высоте, стрижка его не производилась, площадь проективного покрытия не менее 60-70%;

5) для восстановления озеленения обследуемой придомовой территории необходимо:

- укрепление откосов путем нанесения на поверхность нового крепежного геосинтетического покрытия - 1838 м2 - участки N 1,5, 6 (нумерация участков указана в соответствии с прилагаемым к акту экспертизы планом участка - приложение N 6);

- нанесение плодородного грунта толщиной слоя 15 см на покрытие - 1838 м2 - участки N 1,5,6;

- посев семян газонной травы для закрепления поверхностного плодородного слоя - 1838 м2 - участки N 1, 5, 6;

- посадка саженцев древесных растений на газонах и откосах, полив саженцев - 8 штук.

В акте экспертизы от 30.08.2019 N 783/10 ООО "Центр экспертиз "Регион-Приморье", выполненной по заявке истца, рыночная стоимость материалов и работ по озеленению придомовой территории МКД N 8 по ул. Нейбута в г. Владивостоке определена в сумме 2 713 551 руб. (из них работы на сумму 1 694 444 руб., материалы - 1 019 107 руб.).

ООО "Капитал-Строй" 20.09.2019 направило в адрес подрядчика претензию, которая получена ООО "ЭкоДорСтрой" 26.09.2019, с требованием произвести ряд работ по устранению недостатков (укрепить откосы, нанести плодородный грунт, соответствующий требованиям ГОСТ, посеять семена газонной травы, посадить саженцы древесных растений в количестве 8 штук), а также уплатить неустойку на основании пункта 10.6 договора и возместить расходы на проведение экспертизы.

В связи с тем, что ООО "ЭкоДорСтрой" недостатки работ не устранило, неустойку не оплатило, 18.10.2019 ООО "Капитал-Строй" обратилось к подрядчику с требованием возместить причиненные неисполнением гарантийных обязательств убытки в размере 2 713 551 руб. и возвратить 401 679 руб., оплаченные им за грунт плодородный в количестве 513 м3, а также уведомило его об отказе от исполнения договора в течение трех рабочих дней с даты получения претензии.

Суд первой инстанции, принимая во внимание обстоятельства, установленные при рассмотрении дела N А51-22833/2018, в том числе то, что работы подрядчиком выполнены с надлежащим качеством, а также то, что материалы дела не содержат достаточных доказательств и сведений, позволяющих достоверно установить причину возгораний грунта, ввиду того, что сам по себе пожар является фактором, повлекшим механические повреждения результата работ, пришел к выводу, что наступление обязанности подрядчика по устранению последствий пожара не подтверждено, в связи с чем, отказал в удовлетворении исковых требований.

Суд апелляционной инстанции, изменяя решение суда первой инстанции и частично удовлетворяя исковые требования, исходил из следующего.

При разрешении возникшего спора судами первой и апелляционной инстанций возникшие между сторонами правоотношения верно квалифицированы как отношения из договора подряда, урегулированные нормами главы 37 ГК РФ.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (статья 702 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве, который начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком (пункт 5 статьи 724 ГК РФ).

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы предусмотрена в статье 723 ГК РФ. В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Содержание гарантийного обязательства включает право заказчика требовать от подрядчика обеспечения надлежащего качества результата выполненных работ и корреспондирующую ему обязанность подрядчика обеспечивать его с момента приемки и до окончания действия гарантийного срока.

Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство превращает отношения сторон по договору подряда в длящиеся. Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает ввиду ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по выполнению работ.

По спору о ненадлежащем исполнении подрядчиком гарантийных обязательств бремя предоставления доказательств отсутствия вины подрядчика в возникновении недостатков, в том числе посредством доказывания причин образования спорных дефектов (отсутствия причинно-следственной связи), относится на подрядчика как лицо, принявшее на себя обязательство обеспечить соответствие результата выполненных работ требованиям качества (статьи 721, 722, 724, 755 ГК РФ).

В пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьей 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ.

Учитывая приведенные нормы права, суд апелляционной инстанции верно указал, что результат исполнения спорного договора, то есть посевной газон с укреплением откосов, засеянный газонными травами, с цветником, кустарниками и деревьями, должен в течение гарантийного срока существовать в неизменном (с учетом нормального износа) состоянии как элемент благоустройства придомовой территории многоквартирного дома N 17 по ул. Нейбута в г. Владивостоке.

Вместе с тем, в пределах годичного гарантийного срока, предусмотренного условиями договора, состояние выполненного подрядчиком благоустройства ухудшилось, 23.01.2019 произошло возгорание грунта на откосах, в результате чего на газоне появились следы горения грунта общей площадью 349,5 м2; геосетка (сетка крепежная), уложенная на участках вместо геомата, не закрыта грунтом, частично повреждена (сгорела); имеется частичная эрозия почвы.

Наличие недостатков (дефектов) результата работ, возникших после приемки работ в пределах гарантийного срока, подтверждается актом осмотра с участием представителей сторон от 31.01.2019, с приложением плана-схемы, фототаблицы; актом от 10.06.2019 N 2; актом экспертизы от 26.06.2019 N 1607/19, указанные обстоятельства подрядчиком не оспорены и не опровергнуты.

В свою очередь ООО "ЭкоДорСтрой" указало, что горение почв на обустроенном им газоне явилось следствием бросания окурков и мусора, воспламенение которых приводило к задымлению и повреждениям геосетки, а также к гибели зеленых насаждений, сослалось на установленное лабораторными испытаниями отсутствие вины подрядчика в недостатках, а также на надлежащее качество поставленного грунта и поджоги, захламление территории благоустройства, подтвержденные актом от 24.12.2018 N 128 и актом от 10.06.2019 N 2. Также указало на отличное состояние посадок по состоянию на 16.10.2018, что подтверждается заключением ООО "Дальневосточная Экспертная служба" от 16.10.2018, а также отсутствием ухода за территорией и зелеными насаждениями, предусмотренного Правилами благоустройства.

Суд апелляционной инстанции, оценив акт 24.12.2018 N 128, на который ссылается подрядчик, пришел к верному выводу, что он не может явиться надлежащим доказательством, подтверждающим отсутствие вины подрядчика в обнаруженных недостатках, выявленных в январе и в июне 2019 года, ввиду того, что он составлен ООО "ЭкоДорСтрой" ранее указанных обстоятельств, в одностороннем порядке без вызова заказчика, содержит предположительные утверждения о причинах выгорания травы, а также не содержит указанные в нем приложения.

Ссылка на акт от 10.06.2019 N 2 обоснованно не принята во внимание судом апелляционной инстанции в связи с тем, что в нем отсутствуют сведения, подтверждающие факты захламления территории, поджогов и иных не зависящих от подрядчика действиях третьих лиц и явлениях, а также об их влиянии на состояние благоустройства.

Кроме того, апелляционной суд правомерно отклонил ссылку подрядчика на заключение ООО "Дальневосточная Экспертная служба" от 16.10.2018, поскольку оно подготовлено в октябре 2018 года, то есть до возникновения спорных недостатков результата работ, при этом в материалах настоящего дела отсутствует, а из текста судебных актов по делу N А51-22833/2018 следует, что согласно данному экспертному заключению работы выполнены в соответствии с договором подряда от 30.05.2018 N 30-05-18ОКС на общую сумму 1 844 792, 18 руб. То есть, указанное заключение не содержит выводов, свидетельствующих об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения настоящего дела (о недостатках, возникших в гарантийный период).

Довод кассационной жалобы о том, что в отсутствие соответствующей пожарно-технической экспертизы суд апелляционной инстанции необоснованно исключил возможность возникновения пожаров вследствие поджогов сухой травы, не принимается во внимание судом округа, поскольку бремя доказывания причин возникновения недостатков, исключающих ответственность подрядчика за дефекты, возлагается на последнего. Вместе с тем, ООО "ЭкоДорСтрой" не представило в материалы дела доказательства, свидетельствующие о возникновении пожаров вследствие поджогов сухой травы.

Спор между сторонами возник относительно конкретного химико-биологического состава грунта (почвы, торфа), из которого подрядчиком устроены газоны, и пригодности данной почвы (торфа, грунта) для устройства газонов с зелеными насаждениями.

Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 12.07.2012 N 190-ст межгосударственный стандарт ГОСТ 25100-2011 введен в действие в качестве национального стандарта Российской Федерации с 01.01.2013.

Торфяной грунт (торф) - органический грунт, содержащий в своем составе 50% (по массе) и более органического вещества, представленного растительными остатками и гумусом (пункт 3.47 ГОСТ 25100-2011).

Согласно результатам лабораторных испытаний, проведенных ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Приморском крае" протокол от 08.05.2019 N 89-Г, взятые со спорных газонов образцы грунта по своим физико-химическим показателям относятся к торфу как содержащие более 50% органических веществ (гумус, углерод органический).

В свою очередь, из результатов испытаний, проведенных ФГБУ "Россельхозцентр" по Приморскому краю протокол от 16.05.2019 N 3-2019, состав почвы на предмет его соответствия понятию торфа либо иной разновидности грунта установить не представляется возможным, поскольку в указанном документе сведения о процентном содержании в образце иных веществ, кроме гумуса, отсутствуют.

В акте экспертизы от 26.06.2019 N 1607/19 экспертом-почвоведом указано, что грунт является торфом, который имеет неблагоприятную для растений кислую среду и пригоден для озеленения придомовой территории лишь в сочетании с различными добавками и смесями. В чистом виде применение торфа в качестве растительного грунта на озелененных территориях запрещено, что отмечено экспертом со ссылкой на пункт 3.9.2 Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда, утвержденных Постановлением Госстроя РФ от 27.09.2003 N 170. Кроме того, эксперт пришел к выводу о том, что высеянная газонная трава могла пострадать от горения торфа, который может самовозгораться, что зафиксировано при отборе проб.

Исследовав и оценив совокупность представленных в материалы дела доказательств в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, установив, что результат выполненных подрядчиком работ стал непригоден для размещения зеленых насаждений в пределах гарантийного периода в силу химико-биологического состава грунта, на основе которого выполнен спорный газон, в отсутствие доказательств возникновения указанных недостатков вследствие нормального износа либо неправильной эксплуатации газона, пришел к верному выводу о наличии оснований, предусмотренных пунктом 1 статьи 723 ГК РФ, для обязания подрядчика (ООО "ЭкоДорСтрой") безвозмездно устранить недостатки, а также для заявления вытекающих из неисполнения данной обязанности требований - об отказе от договора и о возмещении убытков в порядке пункта 3 данной статьи.

Отклоняется судом округа довод заявителя о том, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Приморского края от 12.12.2018 по делу N А51-22833/2018, являются преюдициальными для рассматриваемого дела, поскольку вопреки позиции ответчика, в указываемом им деле обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения настоящего дела, не устанавливались, в том числе, состав грунта, использованного подрядчиком для озеленения придомовой территории.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Ответственность в форме убытков подлежит применению при условии представления истцом доказательств, свидетельствующих о нарушении ответчиком принадлежащих истцу прав, наличии причинной связи между фактом причинения убытков и действиями ответчика, а также доказательств, подтверждающих размер убытков.

В соответствии с пунктами 1, 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом. По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

В данном случае объем работ, необходимый для устранения недостатков, определен в акте экспертизы от 06.06.2019 (ответ на вопрос N 5), рыночная стоимость работ и стоимость материалов определены в акте экспертизы от 30.08.2019 N 783, и составляют 2 713 551 руб.

Суд апелляционной инстанции, установив, что факт наличия убытков подтвержден материалами дела, как и причинно-следственная связь между их причинением истцу и поведением ответчика, который вопреки условиям договора и требованиям закона отказался безвозмездно устранить недостатки работ, за которые он отвечает, пришел к верному выводу о взыскании с ООО "ЭкоДорСтрой" убытков в размере 2 713 551 руб.

Возражения ответчика, в том числе в части размера убытков со ссылкой на стоимость работ по договору, не принимаются во внимание судом округа, поскольку доказательства, опровергающие размер взыскиваемых убытков, отсутствуют. Ответчиком не оспорена экспертная оценка - на данное обстоятельство обоснованно указал апелляционный суд. Таким образом, ответчик принял на себя риски несовершения процессуальных действий в части доказывания своей позиции о размере требуемых убытков (статья 9 АПК РФ). Следует также отметить, что размер убытков определен исходя из стоимости работ и материалов, актуальной на дату проведения экспертизы (то есть расчет эксперта приближен к расходом, которые истцу необходимо понести для устранения выявленных недостатков), а потому предсказуемо превышает стоимость, согласованную в договоре, заключенном значительно раньше проведения экспертизы.

При этом суд апелляционной инстанции не нашел правовых оснований для удовлетворения искового заявления в части взыскания стоимости плодородного грунта в размере 401 679 руб., ввиду того, что возвращение ООО "Капитал-Строй" ранее оплаченной им стоимости грунта приведет к его неосновательному обогащению, что недопустимо. В указанной части судебный акт не обжалуется.

Руководствуясь положениями статей 329, 330 ГК РФ, а также условиями договора 7.2 и 10.6, апелляционный суд обоснованно взыскал с ООО "ЭкоДорСтрой" неустойку за задержку устранения недостатков в гарантийный период в размере 383 809, 30 руб. Неустойка рассчитана за период с 26.03.2019 (дата, не позднее которой подрядчик должен был приступить к устранению недостатков) по 18.10.2019 (дата письма с уведомлением подрядчика от исполнения договора) и взыскана исходя из признания судом штрафного, а не зачетного характера предусмотренной договором неустойки.

Расходы по уплате государственной пошлины на оплату экспертизы распределены между сторонами по правилам статьи 110 АПК РФ, пропорционально удовлетворенным требованиям.

Несогласие ООО "ЭкоДорСтрой" с установленными по делу обстоятельствами и с оценкой судом апелляционной инстанции доказательств не является основанием для отмены судебного акта в суде кассационной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, судом кассационной инстанции не установлено.

В этой связи в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 287 АПК РФ постановление от 26.05.2020 подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2020 по делу N А51-23965/2019 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Н. Головнина

Судьи

Г.А. Камалиева Н.Ю. Мельникова