Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2020 г. N 05АП-1389/20 по делу N А51-23965/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 15 сентября 2020 г. N Ф03-3524/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

26 мая 2020 г.

Дело N А51-23965/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 мая 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Верещагиной,

судей С.Н. Горбачевой, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Капитал-Строй"

апелляционное производство N 05АП-1389/2020

на решение от 20.01.2020

судьи Н.А. Плехановой

по делу N А51-23965/2019 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Капитал-Строй"

(ИНН 2543025957, ОГРН 1132543008311)

к обществу с ограниченной ответственностью "ЭкоДорСтрой"

(ИНН 2543090064, ОГРН 1162536052678)

о взыскании 3 510 496 рублей 29 копеек,

при участии:

от ответчика: Шевцова А.В., по доверенности от 29.09.2019 сроком действия на 3 года, диплом о высшем юридическом образовании ВСА 0937498, паспорт; Антонов А.В., директор на основании приказа N 1 от 17.02.2016, паспорт;

от истца: не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Капитал-Строй" (далее - истец, ООО "Капитал-Строй") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ЭкоДорСтрой" (далее - ответчик, ООО "ЭкоДорСтрой") о взыскании 2 713 551 рублей убытков по договору от 30.05.2018 N 30-05-18ОКС, 401 679 рублей расходов по оплате за грунт плодородный, а также 395 266 рублей 29 копеек неустойки за период с 26.03.2019 по 18.10.2019 и 65 200 рублей расходов, связанных с проведением экспертиз.

Решением арбитражного суда от 20.01.2020 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в апелляционном порядке, ссылаясь в обоснование жалобы на обнаруженные им в пределах гарантийного срока недостатки результата работ, а также на недоказанность ответчиком причин возникновения недостатков, за которые он не отвечает. Указывает, что экспертизой подтверждено применение ответчиком при озеленении территории торфа, применение которого недопустимо, при отсутствии документов, подтверждающих качество материала, применённого в качестве плодородного грунта. Полагает, что обстоятельства, установленные судом в деле N А51-22833/2018, не опровергают обоснованность иска, так как не касаются качества работ в пределах гарантийного срока. Обращает внимание на то обстоятельство, что специалист, выдавший заключение ООО "Дальневосточная экспертная служба" относительно качества грунта, является инженером по специальности "Промышленное и гражданское строительство" и не обладает специальным познаниями в области почвоведения и лесоведения, а потому не мог оценивать качество грунта и приживаемость посадочного материала. Настаивает на том, что представленные ответчиком доказательства не подтверждают качество выполненных работ. Считает, что ответчиком нарушены пункты 1.6.5, 1.6.6, 4.9 Правил создания, охраны и содержания зелёных насаждений в городах Российской Федерации, утверждённые Приказом Госстроя РФ N 153 от 15.12.1999 в части обязательств подрядчика по качеству озеленения территории.

От ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу. Возражая протии её удовлетворения, ответчик указал, что в обоснование надлежащего качества работ ответчиком представлены акты, письма и лабораторные испытания, подтверждающие выполнение работ в соответствии с условиями договора подряда. Ссылается на решение арбитражного суда по делу N А51-22833/2018, которым установлено, что в спорном договоре не были согласованы критерии почвы, возможность использования грунта с высоким содержанием торфа сторонами не ограничивалась, а использование грунта с высоким содержанием торфа или торфа в качестве грунта не свидетельствует об отступлении от условий договора. Утверждает, что горение почвы не свидетельствует о недостатках работ, а заключением ООО "Дальневосточная экспертная служба" от 16.10.2018, выданным после окончания вегетативного периода, подтверждается, что все посадки вышли в зимний период в отличном состоянии. Поясняет, что ГОСТ 28168-89 утратил силу лишь с 01.01.2020 и на момент отбора проб подлежал применению, отбор образцов проб произведён истцом с нарушением пункта 4.5 указанного ГОСТа, а также ГОСТ ISO 114654-2015. Настаивает на невозможности самовоспламенения использованного грунта, кроме случаев поджога. Обращает внимание на то, что уход за газонами и зелеными насаждениями на основании Правил благоустройства территории Владивостокского городского округа является обязанностью истца или управляющей организации, на которую возложено содержание придомовой территории, и нарушение этих обязанностей способствовало возгоранию геомата, утрате деревьев, которые частично отсутствовали, срезаны, обломаны, засохли.

В судебном заседании представители ответчика возразили против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, приведённым в отзыве на неё, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Ответчик, надлежащим образом извещённыё о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не обеспечил, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей указанного лица.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

30.05.2018 между ООО "Экодорстрой" (подрядчик) и ООО "Капитал-Строй" (заказчик) заключён договор подряда N 30-05018ОКС, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить работы по благоустройству и озеленению придомовой территории на объекте "25-этажный многоквартирный жилой дом по адресу: Приморский край, город Владивосток, в районе улицы Нейбута, 17, корпус 1", в объёме, предусмотренном Ведомостью объемов и стоимостью работ (Приложение N l) к договору.

Объект строительства располагается на земельном участке с кадастровым номером 25:28:010041:135 по адресу: Приморский край, город Владивосток, в районе улицы Нейбута, 17, корпус 1.

В соответствии с ведомостью объёмов и стоимости работ подрядчик обязался посадить 18 деревьев и 32 кустарника в грунте 3-й категории с подсыпкой растительной земли, устроить цветник (192 многолетних цветка) посевной газон с завозом плодородного грунта толщиной слоя 20 см, укрепить откосы посевом газонных трав и укладкой геоматов.

Согласно пунктам 3.1, 3.2 общая стоимость выполнения работ по договору является твердой и составляет 1 909 499 рублей уплатой аванса в размере стоимости материалов, необходимых для производства работ. Оплата выполненных работ производится в течение 5 рабочих дней на основании выставленного подрядчиком счёта и подписанного заказчиком комплекта исполнительной документации, актов по форме КС-2, КС-3.

На основании пунктов 3.4 и 4.17 договора в его цену включена стоимость материалов, поставка которых является обязанностью подрядчика.

В соответствии с пунктом 6.4 договора, заказчик в течение 10 рабочих дней рассматривает, подписывает или направляет подрядчику обоснованный отказ от подписания комплекта документации.

Согласно пункту 6.6 договора заказчик в течение 5 рабочих дней рассматривает, подписывает или направляет подрядчику обоснованный отказ от подписания КС-2, КС-3.

Гарантийный период для выполненных работ составляет 1 год с даты подписания итогового акта сдачи-приемки выполненных работ (пункт 7.1 договора).

Подрядчик обязуется в срок не более 15 календарных дней с даты получения уведомления заказчика о недостатках работ устранить за свой счет любые недостатки работ, если они произошли по вине подрядчика до завершения гарантийного периода (пункт 7.2 договора).

Акты формы КС-2, справка КС-3 предъявлены заказчику сопроводительным письмом от 26.07.2018, с отметкой о получении их 15.08.2018, однако заказчиком не подписаны, мотивированный отказ от приёмки работ заказчик не представил.

Согласно акту КС-2 (том 1, л.д.19-20), подрядчиком выполнены работы по посадке с подсыпкой растительной земли в грунте 3-й категории деревьев (13 штук), кустарников (32 штуки), многолетних цветов (192 штуки), устройство газона, укрепление откосов геоматами и посевом газонных трав.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 14.12.2018 по делу N А51-22833/2018, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2019, с заказчика в пользу подрядчика взыскано 864 252 рубля 65 копеек основного долга за выполненные работы и неустойка за просрочку оплаты работ на том основании, что работы были выполнены и считаются принятыми по акту КС2 в одностороннем порядке, ввиду чего подлежали оплате.

23.01.2019 произошло возгорание уложенного подрядчиком на откосах грунта, в связи с чем 24.01.2019 заказчик направил подрядчику уведомление с предложением явиться для осмотра и составления двустороннего акта.

31.01.2019 сторонами проведён совместный осмотр выполненных работ, по результатам которого составлен акт (том 1, л.д.39-40) о том, что на четырех участках (откосах), где подрядчиком производилось укрепление откоса посевом газонных трав на геоматы, имеются следы горения грунта, в том числе: участок N 1 (малый откос ниже верхней автостоянки) - следы горения грунта на площади 8 м?, участок N 2 (большой откос ниже верхней автостоянки) - следы горения грунта на площади 2 м?, участок N 3 (откос между ПС-2 и детской площадкой) - следы горения грунта на площади 2 м?, участок N 4 (большой откос ниже оси "1") - следы горения грунта на площади 337,5 м?, а также на всех указанных участках вместо геомата уложена геосетка (сетка крепежная), геосетка частично находится в открытом виде (не закрыта грунтом), частично повреждена (сгорела), имеется частичная эрозия почвы (нумерация участков указана в соответствии с приложенной к акту осмотра план-схемой).

От подписания акта осмотра от 31.01.2019 с приложенными к нему документами (план-схема, фототаблица, доверенности, видеозапись), представитель подрядчика отказался, о чём сделаны соответствующие записи другими участниками осмотра.

10.03.2019 подрядчиком получена досудебная претензия заказчика (том 1, л.д.47-52) с требованием:

1) устранить выявленные в гарантийный период недостатки работы, в том числе укрепить откосы, выполнить укладку геомата, насыпку плодородного грунта, заменить крепежную сетку на геомат, заменить грунт на другой, соответствующий ГОСТ Р 53381-2009;

2) уплатить заказчику штраф и неустойку за нарушение срока выполнения работ (пункты 10.2 и 10.3 договора).

Письмом от 01.04.2019 подрядчик отказал в удовлетворении претензии, посчитав, что описанные в ней недостатки возникли не по его вине. В том же письме подрядчик предложил заказчику обеспечить явку представителя 20.04.2019 для участия в отборе проб грунта для экспертизы на предмет его возгорания.

20.04.2019 с участием представителей сторон составлен акт N 01 отбора подрядчиком почвы (том 2, л.д.35), в котором заказчиком сделана отметка о видеосъёмке и об отсутствии уведомления о проведении исследования, а также об опломбировании проб в двух полиэтиленовых пакетах пломбами подрядчика.

В дальнейшем заказчик письменно уведомлял подрядчика о планируемом отборе проб грунта для проведения экспертизы на 06.05.2019 и 10.06.2019 (том 1, л.д.60-63).

06.05.2019 заказчиком и экспертом составлен акт отбора почвы N 1 (том 1, л.д.108).

08.05.2019 ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Приморском крае" выдан протокол исследований почвы (том 1, л.д.109-111), образцы которой отобраны экспертом 06.05.2019, о физико-химических показателях почв.

16.05.2019 ФГБУ "Россельхозцентр" по Приморскому краю по результатам анализа взятой 20.04.2019 пробы выдан протокол испытаний N 3-2019 (том 2, л.д.36), в котором отражены характеристики почвы по содержанию веществ (азота, фосфора, калия, гумуса) и кислотности.

10.06.2019 сторонами составлен и подписан акт отбора образцов N 2 (том 1, л.д.112), согласно которому произведено натурное обследование территории, зафиксировано отсутствие части деревьев, повреждение геосетки.

26.06.2019 по результатам осмотра и отбора проб почв (акт N 1 от 06.05.2019, протокол лабораторных исследований N 89-Г от 08.05.2019, акт обследования N 2 от 10.06.2019) ООО "Центр экспертиз "Регион-Приморье" составлен акт экспертизы N 1607/19 (том 1, л.д.78-107), в котором перед экспертом поставлены следующие вопросы:

- Вопрос N 1: "Допустимо ли применение исследуемого грунта для озеленения придомовой территории на объекте многоквартирный дом N 8 по ул. Нейбута в г. Владивостоке? Если нет, то по какой причине? Возможно ли возгорание исследуемого грунта?";

- Вопрос N 2: "Прижились ли растения, высаженные в соответствии с договором N 30-05-18 ОКС от 30.05.2018? Если растения не прижились, то по какой причине?";

- Вопрос N 3: "Являются ли устранимыми установленные недостатки завезённого и нанесённого грунта и растений, высаженных в соответствии с договором N 30-05-18 ОКС от 30.05.2018?";

- Вопрос N 4: "Какие работы по озеленению территории выполнены в соответствии с требованиями договора N 30-05-18 ОКС от 30.05.2018?";

- Вопрос N 5: "Какие работы необходимо провести для озеленения обследуемой придомовой территории в целях устранения выявленных недостатков?"

На указанные вопросы экспертом даны следующие ответы.

По первому вопросу: применение исследуемого грунта для благоустройства и озеленения придомовой территории многоквартирного дома по адресу Приморский край, г. Владивосток, ул. Нейбута, д.17 (кадастровый номер 25:28:01:0041:135) как самостоятельного грунта для озеленения недопустимо. Применение торфа в чистом виде, то есть без добавления в него почвогрунтов и (или) минеральных компонентов недопустимо согласно п.3.9.2 Постановления Госстроя РФ от 27.09.2003 N 170. Данный грунт пригоден в качестве удобрения, с определенными условиями применения. Применение исследуемого питательного грунта недопустимо по причине, того, что он может привести к повреждению корневой системы растительности вследствие очень высокого содержания органического вещества, не достигшего естественного разложения. Возгорание исследуемого грунта на участках N 1, 5, 6 имеет место и возможно в последующем при наступлении пожароопасной ситуации, что подтверждено результатами осмотра.

По второму вопросу: растения, высаженные в соответствии с договором N 30-05-180КС от 30.05.18 года, прижились частично. Высаженные пятилетние саженцы лиственных деревьев погибли все (ясень - 4 экз., клен - 4 экз.). Кустарники погибли частично: 1 экз. сирени. Состояние откосов с высеянной газонной травой - неудовлетворительное, травостой местами нарушен и распределен на участках N 1, 5, 6 фрагментарно, имеются незаросшие прогалины, имеется значительная примесь нежелательной сорной растительности. Газонная трава занимает не более 10-15% общей площади откосов. На участке N 1, отсыпанном торфом и укрепленном геоматами, отмечены непроросшие семена, проростки травы первого года и растения второго года жизни, однако сплошного покрова газонная трава не образует. Очень много на откосе сорной растительности. На участках N 5, 6 поверх торфа нанесен слой песка, травяной покров неудовлетворительного состояния или вовсе отсутствует. В связи с тем, что торф, используемый как плодородный грунт, горит, то соответственно высеянные семена злаков могли погибнуть в результате воздействия огня. Наиболее вероятными причинами гибели растений являются: посадка саженцев в июле месяце (лучшее время посадки весна и осень), бесснежная зима и недостаточная мощность плодородного слоя - глубина менее 0,2 м при необходимой не менее 0,5 м. Участки, где высажены одиночные пятилетние саженцы клена и ясеня, не подвергались воздействию огня. Высеянная газонная трава на участках N 1, 5, 6 могла пострадать от горения торфа.

По третьему вопросу: причинами уничтожения части грунта на обследуемых участках могли стать: 1) применение вместо плодородного грунта торфа с высоким содержанием неразложившегося органического вещества и возгорание последнего; 2) оползневые процессы, обусловленные высокой крутизной склонов откосов на участках N 1,5, 6, угол наклона составляет от 28,5 до 37 градусов, повреждением крепежной сетки (геомата), отсутствием газонной травы на большей части площади откосов. Установленные при обследовании недостатки грунта, нанесенного на поверхность откосов, являются неустранимыми, так как для устранения недостатков грунта требуется его полное снятие и замена. Возможно также укладка крепежного геосинтетического покрытия поверх имеющегося грунта и нанесение на это покрытие песчаноторфяного смешанного грунта. Нанесенная на откосы крепежная сетка геомат сильно повреждена вследствие огневых и механических воздействий и не образует сплошного полотна. Восстановление целостности имеющегося покрытия невозможно. Отсутствующие и погибшие растения необходимо восстановить путем посадки качественного посадочного материала - саженцев деревьев пятилетнего возраста в количестве 8 штук, саженцев сирени -1 штука и посева семян газонных трав.

По четвёртому вопросу: работы по озеленению территории были выполнены в объеме, соответствующем договору N 30-05-18ОКС от 30.05.2018. Однако результат работы не может быть признан удовлетворительным, так как на момент обследования 10.06.2019 придомовой территории подлежащей озеленению, высаженные растения прижились не все. Все саженцы деревьев погибли, поэтому необходимо произвести посадку саженцев деревьев заново. Высаженные кустарники прижились не все, имеющиеся находятся в удовлетворительном состоянии. Необходимо восполнить погибший экземпляр сирени. Лилейники, высаженные в цветник, нормально развиты. Газонная трава на откосах размещена фрагментарно и занимает не более 10-15% общей площади откосов, на остальной площади либо незаросшие участки, либо участки с сорной растительностью. Трава, высеянная на участке N 2, удовлетворительного состояния, однако поверхность газона с заметными неровностями, травостой зеленый, неровный по высоте, стрижка его не производилась, площадь проективного покрытия не менее 60-70%.

По пятому вопросу: для восстановления озеленения обследуемой придомовой территории необходимо:

- укрепление откосов путем нанесения на поверхность нового крепежного геосинтетического покрытия - 1838 м - участки 1,5, 6 (нумерация участков указана в соответствии с прилагаемым к акту экспертизы планом участка - приложение 6);

- нанесение плодородного грунта толщиной слоя 15 см на покрытие - 1838 м - участки 1,5,6;

- посев семян газонной травы для закрепления поверхностного плодородного слоя - 1838 м - участки 1, 5, 6;

- посадка саженцев древесных растений на газонах и откосах, полив саженцев - 8 штук.

В акте экспертизы N 783/10 от 30.08.2019 ООО "Центр экспертиз "Регион-Приморье" (том 1, л.д.130-166), выполненной по заявке истца, рыночная стоимость материалов и работ по озеленению придомовой территории МКД N 8 по ул. Нейбута в г. Владивостоке определена в сумме 2 713 551 рубль (из них 1 694 444 рубля - работы, 1 019 107 - материалы).

26.09.2019 подрядчику вручена претензия заказчика от 20.09.2019 (л.д.64-71), в которой заказчик потребовал произвести ряд работ по устранению недостатков (укрепить откосы, нанести плодородный грунт, соответствующий требованиям ГОСТ, посеять семена газонной травы, посадить саженцы древесных растений в количестве 8 штук), а также уплатить неустойку на основании пункта 10.6 договора и возместить расходы на проведение экспертизы.

Поскольку недостатки работ ответчиком не были устранены и неустойка не уплачены, 18.10.2019 истец обратился к ответчику с требованием возместить причинённые неисполнением гарантийных обязательств убытки в размере 2 713 551 рубль и возвратить 401 679 рублей, оплаченные им за грунт плодородный в количестве 513 м3, а также уведомил подрядчика об отказе от исполнения договора в течение трех рабочих дней с даты получения претензии.

Оставление вышеуказанной претензии без удовлетворения повлекло обращение истца в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и в отзыве на неё, заслушав представителей ответчика, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции подлежащим изменению в связи со следующим.

Разрешая спор, суд первой инстанции верно квалифицировал отношения сторон как регулируемые общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и положениями главы 37 данного Кодекса о подряде.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, произвольное изменение условий обязательства либо отказ от их исполнения не допускаются.

В соответствии со статьями 702 и 711 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По общему правилу, закреплённому статьёй 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. При этом именно подрядчик несёт ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования.

Более того, в силу прямого указания пункта 5 статьи 723 ГК РФ подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества (статья 475).

Общие требования к качеству работ установлены статьёй 721 ГК РФ

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования (пункт 2 статьи 721 ГК РФ).

На основании статьи 722 ГК РФ подрядчик является гарантом качества выполненной им работы в пределах установленного законом или договором гарантийного срока, в течение которого результат работы должен соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

При этом гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы (пункт 2 статьи 722 ГК РФ).

Особенности гарантийных обязательств подрядчика по договору строительного подряда предусмотрены статьёй 755 ГК РФ.

В силу пункта 1 указанной статьи подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Из вышеперечисленных норм права в совокупности и взаимосвязи следует, что результат работ по договору подряда должен соответствовать требованиям, установленным этим договором и действующим в период его выполнения законодательством, а также должен быть в пределах гарантийного срока пригоден для определённого договором использования либо для обычного использования результата работы такого рода.

Обеспечение соответствия результата работ названным требованиям является непосредственной обязанностью подрядчика.

Применительно к обстоятельствам рассматриваемого спора указанное означает, что результат исполнения спорного договора, то есть посевной газон с укреплением откосов, засеянный газонными травами, с цветником, кустарниками и деревьями, должен в течение гарантийного срока существовать в неизменном (с учётом нормального износа) состоянии как элемент благоустройства придомовой территории многоквартирного дома N 17 по ул. Нейбута в г. Владивостоке.

Как следует из материалов дела, после приёмки работ заказчиком летом 2018 года (июль-август), в предела годичного гарантийного срока, предусмотренного договором, состояние выполненного подрядчиком благоустройства ухудшилось, а именно:

- 23.01.2019 произошло возгорание грунта на откосах, в результате чего на газоне появились следы горения грунта на общей площади 349,5 м;

- геосетка (сетка крепёжная), уложенная на участках вместо геомата, не закрыта грунтом, частично повреждена (сгорела);

- имеется частичная эрозия почвы.

Указанные обстоятельства подтверждаются актом осмотра с участием представителей сторон от 31.01.2019, с приложением плана-схемы, фототаблицы) и сам факт их наличия подрядчиком, которому акт с приложениями направлен 04.03.2019 (том 1, л.д.53), не оспаривался и не опровергался.

В дальнейшем осмотр места выполнения работ произведён сторонами в форме натурного обследования территории, результаты которого отражены в акте N 2 от 10.06.2019 (том 1, л.д.112) и в акте экспертизы от 26.06.2019 (том 1, л.д.90): отсутствие либо гибель 8 из 13 высаженных деревьев, фрагментарное наличие газонной травы (10-15% площади откосов), геоматы (геосетка) имеет повреждения. Данные обстоятельства зафиксированы с участием представителя ответчика и также им не оспорены и в порядке статьи 65 АПК РФ не опровергнуты.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие недостатков (дефектов) результата работ, возникших после приёмки работ в пределах гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 3 статьи 724 и статьёй 756 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

Из приведённых норм права в совокупности следует, что заказчик имеет право требовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, если такие недостатки возникли вследствие отступлений подрядчика от договора подряда, ухудшивших результат работы, или если эти недостатки делают результат работ не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо, при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования.

В силу пункта 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, при возникновении между сторонами договора подряда спора относительно обнаруженных заказчиком в пределах гарантийного срока недостатков работ именно на подрядчика возлагается обязанность доказать, что обнаруженные недостатки возникли вне зоны ответственности подрядчика и являются следствием:

- нормального износа объекта или его частей,

- неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами,

- ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Недоказанность вышеперечисленных причин обнаруженных недостатков результата работ по общему правилу влечёт ответственность подрядчика за такие недостатки.

Как следует из материалов дела, ответчик противопоставлял требованиям истца возражения о том, что горение почв на обустроенном им газоне явилось следствием бросания окурков и мусора, воспламенение которых приводило к задымлению и повреждениям геосетки, а также к гибели зелёных насаждений. В отзыве на апелляционную жалобу ответчик ссылался на установленное лабораторными испытаниями отсутствие вины подрядчика в недостатках, а также на надлежащее качество поставленного грунта и поджоги, захламление территории благоустройства, подтверждённые актом N 128 от 24.12.2018 и актом N 2 от 10.06.2019. также указывает на отличное состояние посадок по состоянию на 16.10.2018 согласно заключению ООО "Дальневосточная Экспертная служба" от той же даты, а также отсутствием ухода за территорией и зелёными насаждениями, предусмотренного Правилами благоустройства.

При оценке названных доводов и документов коллегией установлено, что по результатам лабораторных испытаний почв, неоднократно проведённых различными организациями по инициативе истца и ответчика и имеющихся в материалах дела (протокол N 89-Г от 08.05.2019, выдан ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Приморском крае" о физико-химических показателях почв; протокол испытаний N 3-2019 от 16.05.2019, выдан ФГБУ "Россельхозцентр" по Приморскому краю о содержании в почве веществ (азота, фосфора, калия, гумуса) и кислотности) устанавливался химический и кислотный состав образцов, содержание в них различных веществ, однако выводы о влиянии этого состава на результат работ и иная их оценка во взаимосвязи с обнаруженными недостатками работ в соответствующих протоколах лабораторных испытаний не приводится.

Представленное в суд первой инстанции заключение ФНЦ Биоразнообразияя ДВО РАН от 09.10.2019, в котором приведён вывод о возможности использования почвы для объектов озеленения и благоустройства, отсутствуют какие-либо сведения об отобранных пробах, имеющих отношение к спорному результату работ, что препятствует оценке данного документа как содержащего сведения, имеющие значения для настоящего дела.

Акт N 128 от 24.12.2018, на который ссылается ответчик (том 2, лд.33), составлен ответчиком в одностороннем порядке без вызова истца (доказательства наличия извещения отсутствуют), не содержит поименованных в нём приложений, содержит предположительные утверждения о причинах выгорания травы и ввиду изложенного не может быть расценен как надлежащее доказательство наличия взаимосвязи между не зависящими от подрядчика обстоятельствами и недостатками результата работ, которые будут выявлены позднее (в ходе осмотров в январе и в июне 2019 года).

Что касается акта N 2 от 10.06.2019, на который также ссылался ответчик, то сведений о захламлении территории, поджогах и иных не зависящих от подрядчика действиях третьих лиц и явлениях, а также об их влиянии на состояние благоустройства данный документ не содержит.

Ссылку ответчика на заключение ООО "Дальневосточная Экспертная служба" от 16.10.2018 коллегия отклоняет, поскольку данный документ в материалах дела отсутствует. В тексте судебных актов по делу N А51-22833/2018 отражено, что согласно экспертному заключению ООО "Дальневосточная Экспертная служба" от 16.10.2018 работы выполнены в соответствии с договором подряда N 30-05-18ОКС от 30.05.2018 на общую сумму 1 844 792 рубля 18 копеек. Таким образом, указанное заключение не свидетельствует об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения настоящего дела, в том числе и постольку, поскольку оно подготовлено в октябре 2018 года, то есть до возникновения (обнаружения) спорных недостатков результата работ и предъявления заказчиком требований об устранении недостатков.

Доводы апеллянта о ненадлежащем содержании результата работ, в том числе отсутствии ухода за зелёными насаждениями и уборки мусора, также не нашли своего подтверждения в материалах дела. Приходя к данному выводу, коллегия учитывает, что истец как заказчик строительства после его завершения передаёт многоквартирный дом и прилегающую территорию собственникам помещений в доме, которые самостоятельно осуществляют управление общедомовым имуществом и организуют выполнение работ по содержанию придомовой территории (части 3 и 4 статьи 30 ЖК РФ, подпункт "ж" пункта 11 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме и правил изменения размера платы за содержание жилого помещения в случае оказания услуг и выполнения работ по управлению, содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность, утв. Постановлением Правительства РФ от 13.08.2006 N 491, пункы 24 и 25 Правил оказания услуг и выполнения работ, необходимых для обеспечения надлежащего содержания общего имущества в многоквартирном доме, утв. Постановлением Правительства РФ от 03.04.2013 N 290). Договором подряда, заключённым между сторонами спора, обязанность по содержанию результата работ после его приёмки на заказчика также не возлагается. Сведения о том, что благоустройство придомовой территории дома N 8 по ул. Нейбута в г. Владивостоке в части ухода за спорными газонами и зелёными насаждениями на них собственниками помещений МКД не обеспечивается, а управляющей организацией уход за газонами и насаждениями должным образом не осуществляется, в материалах дела отсутствует, доказательства иного апеллянтом вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ не представлены. В этой связи оснований для вывода о наличии причинно-следственной связи между возникшим после приёмки работ ухудшением состояния результата работ (образовавшимися недостатками) и неправильной его эксплуатацией у суда не имеется.

В части спора между сторонами относительно конкретного химико-биологического состава грунта (почвы, торфа), из которого подрядчиком устроены газоны, и пригодности данной почвы (торфа, грунта) для устройства газонов с зелёными насаждениями, коллегия приходи к следующему.

Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 12.07.2012 N 190-ст межгосударственный стандарт ГОСТ 25100-2011 введен в действие в качестве национального стандарта Российской Федерации с 1 января 2013 г.

В пункте 3.47 ГОСТ 25100-2011 дано понятие торфяного грунта (торфа) как органического грунта, содержащего в своём составе 50% (по массе) и более органического вещества, представленного растительными остатками и гумусом.

Согласно результатам лабораторных испытаний, проведённых ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Приморском крае" (протокол N 89-Г от 08.05.2019), взятые со спорных газонов образцы грунта по своим физико-химическим показателям относятся к торфу как содержащие более 50% органических веществ (гумус, углерод органический).

Приведённые в другом документе результаты испытаний (протокол N 3-2019 от 16.05.2019, выдан ФГБУ "Россельхозцентр" по Приморскому краю) о составе почвы не содержат сведений о процентном содержании в образце иных веществ, кроме гумуса, что не позволяет оценить фактический состав почвы на предмет его соответствия понятию торфа либо иной разновидности грунта.

В акте экспертизы N 1607/19 от 26.06.2019 эксперт-почвовед указывает на то, что данный грунт является торфом, который имеет неблагоприятную для растений кислую среду и пригоден для озеленения придомовой территории лишь в сочетании с различными добавками и смесями. В чистом же виде применение торфа в качестве растительного грунта на озеленённых территориях запрещено, что особо отмечено экспертом со ссылкой на пункт 3.9.2 Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда, утверждённых Постановлением Госстроя РФ от 27.09.2003 N 170.

В том же акте эксперт пришёл к выводам о том, что наиболее вероятными причинами гибели растений является помимо посадки саженцев в июле (в то время как лучшее время для этого - весна или осень), и бесснежной зимы, недостаточная мощность плодородного слоя. При этом высеянная газонная трава могла пострадать от горения торфа, который может самовозгораться, что было зафиксировано при отборе проб.

Учитывая изложенное, судебная коллегия соглашается с доводами истца о том, что результат работ в пределах гарантийного периода стал непригоден для размещения зелёных насаждений в силу химико-биологического состава грунта, на основе которого выполнен спорный газон, а доказательства возникновения этого недостатка вследствие нормального износа либо неправильной эксплуатации газона, а равно и иных поименованных в пункте 2 статьи 755 ГК РФ обстоятельств ответчиком суду не представлены.

Принимая во внимание вышеизложенное и учитывая, что подрядчик не доказал вопреки положениям пункта 2 статьи 755 ГК РФ и статьи 65 АПК РФ оснований для освобождения его от ответственности за возникшие в пределах гарантийного срока недостатки результата работ, коллегия признаёт правомерными требования заказчика, предъявленные им подрядчику на основании пункта 1 статьи 723 ГК РФ, о безвозмездном устранении недостатков, а также вытекающие из неисполнения данных требований заявление об отказе от договора и требование о возмещении убытков в порядке пункта 3 той же статьи.

Согласно статье 12 ГК РФ, возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками. Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешения споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом и доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета затрат на устранение недостатков товара, работ, услуг, договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств.

Как следует из материалов дела, требования истца основаны на утверждении, что обнаруженные недостатки выполненных ответчиком работ являются следствием ненадлежащего качества работ.

Объём работ, потребных для исправления недостатков, определён экспертным путём в ответе на вопрос 5 (том 1, л.д.107) акта экспертизы от 26.06.2019: укрепление откосов на площади 1838 м, нанесение плодородного грунта и посев семян на той же площади, посадка саженцев (8 шт.) и их полив.

В акте экспертизы N 783 от 30.08.2019 (том 1, л.д.130-136) экспертом определена рыночная стоимость указанных работ в сумме 1 694 444 рублей и материалов в сумме 1 019 107 рублей, итого 2 713 551 рубль.

Данная оценка экспертом стоимости необходимых для устранения недостатков ресурсов ответчиком по существу не оспорена, ввиду чего с учётом положений статьи 65 и части 3 статьи 70 АПК РФ она принимается коллегией как обоснованная и свидетельствующая об определённом размере подлежащих компенсации истцу ответчиком убытков.

Таким образом, материалами дела подтверждаются как факт наличия убытков, так и причинно-следственная связь между их причинением истцу и поведением ответчика, который вопреки условиям договора и требованиям закона отказался безвозмездно устранить недостатки работ, за которые он отвечает.

При указанных обстоятельствах исковые требования истца о взыскании 2 713 551 рубля убытков признаются коллегией обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Правовых и фактических оснований для удовлетворения требования истца о взыскании с ответчика стоимости плодородного грунта в сумме 401 679 рублей коллегия не находит, поскольку взысканием убытков в пользу истца устранено нарушение его прав и законных интересов, ввиду чего возвращение истцу ранее оплаченной им стоимости грунта приведёт к неосновательному обогащению истца за счёт ответчика, что недопустимо. Кроме того, в акте экспертизы от 26.06.2019 выводы экспертов об объёме работ и материалов, необходимых для устранения недостатков, сделаны с учётом наличия уже имеющегося грунта.

Проверив расчёт договорной неустойки за просрочки исполнения ответчиком требования истца об устранении недостатков работ, коллегия приходит к следующему.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

На основании пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 7.2 договора определён срок устранения подрядчиком за сво1 счёт недостатков работ - не более 15 календарных дней с даты получения уведомления заказчика.

Пунктом 10.6 договора подряда установлена неустойка, подлежащая уплате подрядчиком заказчику за задержку устранения недостатков (дефектов) в работах и конструкциях, выявленных в том числе и в гарантийный период, против сроков, предусмотренных данным договором, в размере 0,1% цены договора за каждый день просрочки.

Рассчитав с учётом установленных по делу обстоятельств (период просрочки, цена договора, ставка неустойки) сумму неустойки, коллегия считает её подлежащей взысканию с ответчика в сумме 383 809 рублей 30 копеек.

Расходы истца на проведение экспертизы в сумме 65 200 рублей, подтверждённые представленными в дело платёжными поручениями, а также его расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 40 552 рубля и по апелляционной жалобе в размере 3 000 рублей подлежат отнесению на ответчика пропорционально размер удовлетворённых исковых требований (88,24%).

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению с удовлетворением иска в части требования о взыскании 2 713 551 рубля убытков и 383 809 рублей 30 копеек договорной неустойки, а также с распределением судебных расходов в порядке статьи 110 АПК РФ пропорционально удовлетворённым требованиям. В остальной части иск удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 20.01.2020 по делу N А51-23965/2019 изменить.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЭкоДорСтрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Капитал-Строй" 2 713 551 (два миллиона семьсот тринадцать тысяч пятьсот пятьдесят один) рубль убытков, 383 809 (триста восемьдесят три тысячи восемьсот девять) рублей 30 копеек неустойки, 57 532 (пятьдесят семь тысяч пятьсот тридцать два) рубля 48 копеек судебных расходов на оплату экспертизы и 38 427 (тридцать восемь тысяч четыреста двадцать семь) рублей 20 копеек расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.В. Верещагина

Судьи

С.Н. Горбачева Е.Н. Номоконова