Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 1 октября 2020 г. N Ф03-4081/20 по делу N А73-17138/2019

г. Хабаровск

01 октября 2020 г.

А73-17138/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 октября 2020 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Камалиевой Г.А.

судей Мельниковой Н.Ю., Сецко А.Ю.

при участии:

от ОАО РЖД": Банникова Е.А., представитель по доверенности от 28.07.2020 ДКРС-310/Д

от ООО "УК Бамстроймеханизация": Воробьев Е.И., представитель по доверенности от 09.01.2020 N 10

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

на решение от 13.04.2020, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2020

по делу N А73-17138/2019 Арбитражного суда Хабаровского края

по иску открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Бамстроймеханизация"

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "СМ СТРОЙ"

о взыскании 1 817 287,74 руб.

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - истец, ОАО "РЖД"; ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727, адрес:: 107174, г. Москва, ул. Новая Басманная, д. 2) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Бамстроймеханизация" (далее - ответчик, ООО "УК Бамстроймеханизация"; ОГРН 5087746292387, ИНН 7723682710, адрес: 129090, г. Москва, Олимпийский проспект, д. 16, стр. 5, этаж 4 пом. I) о взыскании убытков в сумме 1 817 287,74 руб.

Определением от 24.12.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "СМ Строй" (далее - третье лицо; ООО "СМ Строй"; ОГРН 1187746382108, ИНН 7716910691; 129347, г. Москва, Ярославское шоссе, д. 124, э 1, пом. XI, к. 9, оф. 7ц).

Решением суда от 13.04.2020, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2020, в удовлетворении исковых требований отказано.

Законность вынесенных по делу решения и постановления проверяется в порядке статьи 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе ОАО "РЖД", в обоснование которой ее податель ссылается на необоснованность выводов судов в части непринятия довода ОАО "РЖД" о его несвоевременном уведомлении об увеличении времени для выполнения работ. Указывает на то, что невозможность прекращения выполнения спорных работ не подтверждена документально. Полагает, что суды не дали оценку ненадлежащему исполнению ответчиком своей обязанности осуществлять строительный контроль, в том числе входной контроль проектной документации, в ходе которых было возможно установить наличие не проектных включений в железнодорожной насыпи. Обращает внимание на то, что к увеличению срока выполнения работ привело использование подрядчиком экскаватора с меньшей емкостью ковша, выполнение работ при температуре ниже 0 градусов, при этом указывает, что ответчиком не были учтены рекомендации, предусмотренные разделом п.11.1 Проекта организации строительства в части производства работ при среднесуточной температуре +5 градусов и ниже. Кроме того, заявитель ссылается на отклонение подрядчиком от решений проекта производства работ (графики на технологические окна по монтажу пакетного пролетного строения, разработанные подрядчиком, составлены с отступлением от проекта организации строительства - работы по демонтажу существующего пролетного строения, работы по частичной разборке устоев исключены). При этом исключение указанных работ, которые должны выполняться с применением отбойных молотков, привело к необеспечению подрядчиком строительства отбойными молотками, что привело к увеличению времени технологического окна. Считает формулировку суда о том, что вместо монолитного бетона и вертикально установленных шпал должен быть металлический лист перекрытия, некорректной. В этой связи податель кассационной жалобы просит обжалуемые по делу решение и постановление отменить, принять новое решение об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "УК Бамстроймеханизация" просит отказать в ее удовлетворении.

В судебном заседании кассационной инстанции представители ОАО "РЖД" и ООО "УК Бамстроймеханизация" привели свои правовые позиции, дав соответствующие доводам кассационной жалобы и отзыва на нее пояснения.

ООО "СМ СТРОЙ", извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующей информации на сайте арбитражного суда в сети Интернет, своих представителей для участия в судебном заседании суда кассационной инстанции не направило.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 28.07.2014 между ОАО "РЖД" (заказчик) и ООО "УК Бамстроймеханизация" (подрядчик) заключен договор N 28-07-2014, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя подряд на выполнение комплекса работ, включающего строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы на объектах железнодорожной инфраструктуры Восточного полигона ОАО "РЖД" по строительству (реконструкции) объектов в соответствии с Приложением N 1.

Пунктом 1.3 договора предусмотрено, что подрядчик выполняет работы собственными силами и (или) силами привлеченных субподрядных организаций согласованных с заказчиком, в соответствии с условиями настоящего договора и в порядке, установленных ОАО "РЖД".

Согласно пункту 4.2.24 договора, в процессе производства работ подрядчик обязался нести ответственность за соблюдение безопасности движения поездов, а также сохранность сооружений и устройств ж.д. пути, СЦБ, связи, электроснабжения, подвижного состава и т.п. в соответствии с нормами Правил технической эксплуатации железных дорог Российской Федерации. В случае повреждения затраты на восстановление и штрафные санкции возмещаются подрядчиком. Обеспечить рациональное использование "технологических окон", предоставляемых ОАО "РЖД".

Согласно пункту 4.2.28 договора, подрядчик обязался незамедлительно уведомить представителя заказчика о любом происшествии на строительной площадке, в том числе повреждений или гибели имущества, гибели или увечья персонала и принимаемых мер по скорейшему устранению последствий происшествия; задержки сроков окончания работ, выполняемых в "технологические окна".

Договор заключен в редакции дополнительных соглашений.

Работы по договору выполнялись силами привлеченной подрядчиком субподрядной организации ООО "СМ Строй" на основании заключенного договора от 24.12.2018 П-18/12-03.

В сутках 20.03.2019 при производстве работ по монтажу (реконструкции) разгрузочного пролетного строения моста на 6140 км ПК 5 Забайкальской железной дороги подрядчиком допущена передержка открытия 2 пути перегона Лесная-Домна на 3 часа 30 минут.

Следствием данного события явилась задержка 112 грузовых, 7 пригородных и 11 пассажирских поездов. Общее время задержки всех поездов составило 457 часов 20 минут.

Как указано в иске, в ходе проведения совещания 22.03.2019, оформленного протоколом N И.оН-130/пр, было установлено, что основной причиной передержки технологического "окна" явилась неудовлетворительная подготовка к проведению "окна" и нарушения проекта производства работ подрядной организацией ООО "СМ Строй".

Пунктом 16.12 договора (дополненным дополнительным соглашением от 22.08.2016 N 52) предусмотрено, что в случае если подрядчик своими действиями (бездействием) нарушил условия договора, следствием которых явилось нарушение графика движения поездов, он возмещает заказчику возникший ущерб, рассчитанный в соответствии с Методикой оценки ущерба от инцидентов, вызывающих нарушение графика движения поездов, утвержденной распоряжением ОАО "РЖД" от 06.08.2015 N 198р.

Согласно расчету штраф составил 1 817 287,74 руб.

В адрес ответчика с целью проверки обоснованности расчета штрафа направлены документы сопроводительным письмом от 06.06.2019 N 1018.

В ответе на письмо ответчик сообщил о том, что передержка открытия участка для движения поездов произошла по причине наличия в составе грунта монолитного бетона и вертикально установленных шпал вместо металлического листа перекрытия. При этом наличие монолитного бетона и вертикально установленных шпал проектом не предусмотрено. Обнаружить их при подготовительных работах при выполнении шурфления не представилось возможным.

ОАО "РЖД" 27.06.2019 направило в адрес ООО "УК Бамстроймеханизация" претензию о возмещении N 1171 об уплате ущерба на основании пункта 16.12 договора (дополнительного соглашения от 22.08.2016 N 52).

Основанием для обращения ОАО "РЖД" в арбитражный суд с исковым заявлением послужило оставление указанной претензии без удовлетворения.

Суды, исследовав и оценив материалы дела, пришли к выводу о недоказанности истцом совокупности условий, необходимых для взыскания с ответчика убытков в пользу истца.

В пункте 2 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Кодексе.

В силу пункта 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25) разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункта 2 статьи 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункта 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Таким образом, исходя из заявленных требований и приведенных правовых норм, в предмет доказывания по настоящему делу входят: нарушение прав истца, факт ненадлежащего исполнения обязанности стороны договора, факт причинения вреда и размер понесенных убытков и причинная связь между ненадлежащим исполнением и причиненными убытками.

Возможность удовлетворения требований о взыскании убытков обусловлена наличием совокупности всех указанных условий. Отсутствие одного из них является основанием для отказа истцу в иске.

Учитывая приведенные нормы права, суды, отказывая в удовлетворении иска, правомерно исходили из нижеследующего.

Поскольку спор возник из правоотношений сторон по договору подряда, вопрос о возмещении убытков должен разрешаться также с учетом норм главы 37 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Аналогичные условия предусмотрены п. 4.2.19 договора подряда.

В соответствии с пунктом 4.2.28 договора подрядчик обязан незамедлительно уведомить представителя заказчика о задержке сроков окончания работ, выполняемых в "технологические окна".

В соответствии со статьей 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Так, в обоснование исковых требований ОАО "РЖД" сослалось на то, что причиной задержки вагонов в сутках 20.03.2019 на перегоне Лесная-Домна явилась передержка открытия 2 пути перегона подрядчиком по причине неудовлетворительной подготовки к проведению технологического "окна" и несоблюдение ООО "УК Бамстроймехзанизация" требований проектной документации.

Согласно пункту 16.12 заключенного сторонами договора подряда в редакции дополнительного соглашения от 22.08.2016, в случае, если подрядчик своими действиями (бездействием) нарушил условия договора, следствием которых явилось нарушение графика движения поездов, он возмещает заказчику возникший ущерб.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, в том числе исходя из протокола совещания участников строительства от 22.03.2019, в ходе которого установлено, что время по разработке грунта для установки пакета из-за наличия монолитного бетона и вертикально установленных шпал вместо металлического листа перекрытия было увеличено на 217 минут, а всего затрачено 277 часов (что составляет 4.61 часов), суды обеих инстанций пришли к выводу о том, что убытки истца в заявленном размере обусловлены не ненадлежащим выполнением подрядчиком условий договора, а наличием обстоятельств, которые могли быть установлены при выполнении проекта на стадии инженерных изысканий, в частности, наличием в составе грунта монолитного бетона и вертикально установленных шпал вместо металлического листа перекрытия, о которых не было известно ни истцу, ни ответчику. Ввиду устранения препятствия, не указанного в проекте, работы по монтажу разгрузочного пролетного строения были закончены через 5 часов вместо планируемого 1 часа, что привело к увеличению срока выполнения этапа работ и увеличению суммы убытков.

При этом, как правильно отмечено судами, за подготовку проекта ответчик не отвечает, условиями договора, строительными нормами и правилами (п. 7.1., 7.1.1., 7.1.6. СП 48.13330.2011 Свод правил. Организация строительства. Актуализированная редакция), на подрядчика не возложена обязанность по проверке достоверности представленного проекта. Следовательно, вывод судов о том, что при выполнении подрядчиком строительного, входного и операционного контроля правом проверять достоверность проекта подрядчик не наделен, является правильным.

Судами также учтено, что на объекте постоянно находился представитель заказчика, главный инженер дистанции инженерных сооружений Иванов Е.В., который был уведомлен об обнаруженных непроектных включениях в грунте. При этом указаний о приостановлении работ подрядчику не давалось. Как следует из материалов дела, проект производства работ не содержал сведения о нахождении в грунте бетонного монолита с вертикально установленными шпалами, а при шурфлении обнаружить данные объекты не удалось.

Отклоняя доводы истца о том, что в карточке моста 1 и 2 пути N 088.03 в строке "дополнительная информация" сведений об установлении в 2004 году стяжки под обоими путями на глубину 40 см., суды указали на отсутствие доказательств, что указанная стяжка и есть бетонный монолит. Кроме того, из пояснений третьего лица следует, что при выполнении работ субподрядчиком действительно были обнаружены две стяжки, которые представляли собой арматуру диаметром 20-22 мм, расположенную поперек пути. В то время как бетонный монолит был обнаружен под одним путем (путь П).

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что причиной задержки поездов и, как следствие, причиной возникновения убытков, явилось нарушение подрядчиком проекта производства работ, отступление от технической документации (использование подрядчиком экскаватора с меньшей емкостью ковша, выполнение работ при температуре ниже 0 градусов, а также тот факт, что графики на технологические окна по монтажу пакетного пролетного строения, разработанные подрядчиком, составлены с отступлением от проекта организации строительства, поскольку работы по демонтажу существующего пролетного строения, работы по частичной разборке устоев исключены, при этом исключение указанных работ, которые должны выполняться с применением отбойных молотков, привело к необеспечению подрядчиком строительства отбойными молотками, что привело к увеличению времени технологического окна, не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, поскольку доказательств того, что указанные нарушения привели к задержке поездов, как того требует статья 65 АПК РФ в материалы дела истцом не представлены.

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций правомерно отказали в удовлетворении иска о взыскании убытков (статьи 15, пункта 1, 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 65 АПК РФ).

Иные доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, судом кассационной инстанции отклоняются, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами первой и апелляционной инстанций норм права и сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств. При этом заявитель фактически ссылается не на незаконность обжалуемых судебных актов, а выражает несогласие с произведенной судом оценкой доказательств.

Обжалуемые судебные акты содержат в соответствии с требованиями части 7 статьи 71, пункта 2 части 4 статьи 170, пункта 12 части 2 статьи 271 АПК РФ мотивированное обоснование отклонения заявленных истцом доводов.

Суд кассационной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судами установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда кассационной инстанции не имеется (статья 286 АПК РФ).

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 13.04.2020, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2020 по делу N А73-17138/2019 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Г.А. Камалиева

Судьи

Н.Ю. Мельникова А.Ю. Сецко