Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 2 марта 2021 г. N Ф03-524/21 по делу N А73-10579/2020

г. Хабаровск

02 марта 2021 г.

А73-10579/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 марта 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Ширяева И.В.

судей Луговой И.М., Михайловой А.И.

при участии:

от акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания": Пестрякова И.В., представитель по доверенности от 08.11.2019 N 51/311;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Оттева В.Г., представитель по доверенности от 25.01.2021 N 8/450;

от комитета по ценам и тарифам Правительства Хабаровского края: Ларионова М.Н., представитель по доверенности от 11.01.2021 N 4-2-13-14;

от акционерного общества "Ургалуголь": Щербаков С.В., представитель по доверенности от 11.11.2020 N 27АА 1527121;

от акционерного общества "Русский Уголь": Вергаскин А.В., представитель по доверенности от 18.09.2020 N 77;

от акционерного общества "РусГидро Снабжение": представитель не явился;

рассмотрев в судебном онлайн-заседании кассационные жалобы акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания", акционерного общества "РусГидро Снабжение"

на решение от 12.10.2020, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2020

по делу N А73-10579/2020 Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлениям акционерного общества "РусГидро Снабжение", акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

третьи лица: комитет по ценам и тарифам Правительства Хабаровского края, акционерное общество "Ургалуголь", акционерное общество "Русский Уголь"

о признании недействительными решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "РусГидро Снабжение" (ОГРН 1041500751016, ИНН 1510012774, адрес: 117393, г. Москва, ул. Архитектора Власова, д. 51, эт. 1 пом. 1 ком. 30, далее - АО "РГС") обратилось в арбитражный суд к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 1022700921022, ИНН 2721023142, адрес: 680030, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Запарина, д. 67, далее - УФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган) с заявлением о признании недействительными решения от 21.05.2020 и предписания от 21.05.2020 по делу N 8-01/286 (027/01/17-658/2019).

Определением от 15.07.2020 заявление принято к рассмотрению, возбуждено производство по делу N А73-10579/2020.

Акционерное общество "Дальневосточная генерирующая компания" (ОГРН 1051401746769, ИНН 1434031363, адрес: 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Фрунзе, д. 49, далее - АО "ДГК") обратилось в арбитражный суд с аналогичным заявлением о признании недействительными решения УФАС по Хабаровскому краю от 21.05.2020 и предписания от 21.05.2020 по делу N 8-01/286 (027/01/17-658/2019).

Определением от 21.07.2020 заявление принято к рассмотрению, возбуждено производство по делу N А73-10449/2020, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: комитет по ценам и тарифам Правительства Хабаровского края (ОГРН 1032700297530, ИНН 2721091150, адрес: 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Фрунзе, д. 70, далее - Комитет по ценам), акционерное общество "Ургалуголь" (ОГРН 1022700732504, ИНН 2710001186, адрес: 682030, Хабаровский край, Верхнебуреинский р-н, рп. Чегдомын, ул. Магистральная, д. 2, далее - АО "Ургалуголь"), акционерное общество "Русский уголь" (ОГРН 1097746061390, ИНН 7705880068, адрес: 107031, г. Москва, ул. Петровка, д. 10, эт. 4, ком. 1-13, далее - АО "Русский уголь").

Определением от 06.08.2020 дело N А73-10449/2020 объединено с делом N А73-10579/2020 в одно производство, объединенным делам присвоен единый номер N А73-10579/2020.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 12.10.2020, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2020, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанными судебными актами, АО "ДГК" и АО "РГС" обратились в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационными жалобами.

АО "ДГК" в своей кассационной жалобе просит решение от 12.10.2020 и постановление от 09.12.2020 отменить, направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции. В обоснование жалобы указывает, что, включаемая в документацию о закупке начальная (максимальная) цена определяется путем индексирования учтенных органом тарифного регулирования затрат на приобретение топлива с использованием прогнозных индексов-дефляторов, установленных Минэкономразвития РФ. Указанное обстоятельство не оспаривалось и не ставилось под сомнение представителями УФАС по Хабаровскому краю и Комитета по ценам. В связи с этим является необоснованным вывод судов о том, что в ходе рассмотрения дела АО "ДГК" не доказало, что начальная (максимальная) цена угля, указанная в извещении о проведении закупки, сформирована без учета индекса-дефлятора. Считает, указанный подход формирования цены (индексирование учтенных органом регулирования затрат на приобретение топлива) не учитывает того, что рыночная стоимость угольной продукции постоянно подвергается постоянным колебаниям, в том числе существенному увеличению в зависимости от экономической ситуации на указанном товарном рынке, влиять на которую у заказчика и организатора закупки нет возможности.

АО "РГС" в своей кассационной жалобе просит решение от 12.10.2020 и постановление от 09.12.2020 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления и отмене решения от 21.05.2020 и предписания от 21.05.2020 по делу N 8-01/286 (027/01/17-658/2019). В обоснование жалобы указывает, что в целях обеспечения потребности АО "ДГК" в угольной продукции, необходимой для осуществления его производственной деятельности, бесперебойного оказания услуг в сфере электроснабжения и теплоснабжения, недопустимости срыва поставки угольной продукции по причине признания закупки несостоявшейся, создания конкурентных условий закупки угольной продукции, отвечающих экономической ситуации на рынке угля, на основании подраздела 1.1 раздела 1 Положения о закупке в документацию о закупке второго этапа конкурса включено условие о том, что в проводимом конкурсе допускается и не является основанием для отклонения заявки превышение участником закупки начальной (максимальной) цены договора (цены лота) (пункт 4.2.6 документации о закупке). Аналогичное условие предусмотрено подпунктом 2.4.6.2 пункта 2.4.6 документации о закупке первого этапа конкурса. Считает, что из условий первого этапа конкурса однозначно следует, что при превышении участником закупки начальной (максимальной) цены закупки его заявка не будет отклонена от участия в закупке, а определение победителя закупки осуществляется применительно к минимальной цене среди всех заявок, а не к начальной (максимальной) цене закупки и договор будет заключен с участником, заявка которого набрала наибольшее количество баллов. Настаивает, что при формировании коммерческих предложений все участники второго этапа конкурса находились в равных условиях, поскольку могли предложить цену договора, превышающую начальную (максимальную) цену закупки, что фактически и сделано всеми участниками, в связи с чем решение закупочной комиссии о допуске участников к закупке не привело и не могло привести к созданию преимущественных условий отдельным хозяйствующим субъектам, в том числе АО "Русский Уголь" и АО "Ургалуголь", соответственно. УФАС по Хабаровскому краю не доказано наличие в действиях АО "РГС" таких обязательных элементов состава нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), как противоправность и наличие негативных последствий для конкуренции, следовательно, отсутствовали основания для признания оспоренного решения антимонопольного органа законным и обоснованным. Считает необоснованными выводы судов о необходимости формирования условия о цене договора на стадии подготовки к закупке, а не в ходе ее проведения, поскольку указанное, по его мнению, не соответствует правовой природе конкурса, поскольку ценовое предложение является одним из критериев оценки заявок и именно в ходе проведения конкурентной закупочной процедуры формируется конечная цена договора с учетом особенностей установленных в документации о закупке. Указывает, что выданное УФАС по Хабаровскому краю предписание обязывает его внести изменения в Единое положение о закупке продукции для нужд Группы РусГидро, которое АО "РГС" не утверждалось и полномочия на изменение которого у него отсутствуют, что, по его мнению, исключает возможность выполнить предписание антимонопольного органа. Считает, что предписание затрагивает сферу деятельности самостоятельного юридического лица - публичного акционерного общества "Федеральная гидрогенерирующая компания - Русгидро" (далее - ПАО "Русгидро"), которое УФАС по Хабаровскому краю не привлекло к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства.

В отзывах на кассационные жалобы АО "Русский Уголь" и АО "Ургалуголь" поддерживают доводы, изложенные в кассационных жалобах, считают, что заявления АО "ДГК" и АО "РГС" подлежат удовлетворению.

В отзыве на кассационные жалобы Комитет по ценам выражает несогласие с доводами, изложенными в них, просит решение от 12.10.2020 и постановление от 09.12.2020 оставить без изменения.

В проведенном судебном онлайн-заседании представители АО "ДГК", АО "Русский Уголь", АО "Ургалуголь" и Комитета по ценам поддержали свои правовые позиции по делу, дав по ним пояснения.

Представитель антимонопольного органа выразил несогласие с доводами кассационных жалоб, считает принятые по делу решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда законными и обоснованными.

АО "РГС", извещенное в надлежащем порядке о времени и месте рассмотрения кассационных жалоб, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило.

Проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) законность обжалуемых судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что предусмотренные статьей 288 АПК РФ основания для их отмены отсутствуют.

Как установлено судами и следует из материалов дела, с целью обеспечения своевременного получения паспортов готовности тепловых электростанций (ТЭС) АО "ДГК", а также их бесперебойного топливообеспечения в осенне-зимний период 2018-2019 годы на рассмотрение Центральной закупочной комиссии АО "ДГК" вынесен и согласован протоколом ЦЗК от 06.06.2018 N 412/38 вопрос о проведении закупочных процедур для определения поставщиков угольной продукции с последующим заключением с ними договоров поставки: "Уголь бурый и каменный для нужд электростанций филиалов АО "ДГК". Способом закупки был определен - двухэтапный открытый конкурс. Сумма закупки была определена на условиях СРТ (с учетом транспортировки угольной продукции до склада ТЭЦ).

Между АО "РГС" (агент) и АО "ДГК" (принципал, заказчик) заключен агентский договор от 23.09.2016 N ДВ/РГС-ДГК(3), по условиям которого АО "РГС" принимает на себя обязательства от имени, и за счет АО "ДГК", на основании поручений АО "ДГК" (приложение 4 к договору), организовывать и проводить конкурентные закупочные процедуры для нужд АО "ДГК" (пункты 1.1, 1.3).

Подпунктом 2.1.1 пункта 2.1 договора установлено, что для организации и проведения конкурентной закупки АО "ДГК" обязано направить в адрес АО "РГС" для включения в состав документации о закупке согласованные и утвержденные заказчиком технические требования: к закупаемой продукции (работам, услугам), проект договора, подлежащего заключению по результатам закупки.

Согласно пункту 1.2, подпунктам 2.3.1, 2.3.5 пункта 2.3 договора, подпунктам 1, 1, 1, 4 пункта 1 приложения 1 к договору сведения о предмете закупки включаются АО "РГС" в документацию о закупке на основании представленных АО "ДГК" технических требований к предмету закупки, проекта договора, подлежащего заключению по результатам закупки и иных документов, представляемых АО "ДГК" организатору закупки в соответствии с условиями договора.

В рамках исполнения положений вышеуказанного заключенного агентского договора от 23.09.2016, письмом АО "ДГК" (принципал) от 18.07.2018 N 1098/1 сформировано и направлено на исполнение поручение Агенту (техническое задание на поставку бурых и каменных углей в 2019 году на условиях СРТ, то есть с учетом доставки до станции назначения).

На основании вышеуказанного поручения АО "ДГК", технических требований Заказчика к предмету закупки, проекта договора, подлежащего заключению по результатам закупки, АО "РГС" объявило о проведении второго этапа открытого двухэтапного конкурса без предварительного квалификационного отбора участников на право заключения договора поставки бурого и каменного угля для нужд электростанций филиалов АО "ДГК" по девятнадцати лотам.

В письме АО "ДГК" от 26.08.2018 N 01.8/6936 в адрес организатора закупки указано на необходимость снятия в проводимом конкурсе ограничений по стоимости предложений участников закупки в связи с высокими рыночными ценами на энергетический уголь и отсутствием широкой конкуренции на угольном рынке.

08.06.2018 в единой информационной системе на сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 31806588223 о проведении открытого двухэтапного конкурса без предварительного квалификационного отбора участников на право заключения договора на поставку бурого и каменного угля для нужд электростанций филиалов АО "ДГК" (лот N 50003.1) по 19 лотам.

Срок подачи заявок - до 29.06.2018. Дата вскрытия конвертов с заявками - 29.06.2018. Дата рассмотрения заявок и подведения итогов конкурса - 11.07.2018. Закупка проводится с использованием функционала электронной торговой площадки http://roshvdro.roseltorg.ru (пункт 6 извещения о закупке).

АО "РГС" являлось организатором закупки на основании заключенного с заказчиком агентского договора от 23.09.2016 N ДВ/РГС-ДГК(3).

Конкурс проводился в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), Положением о закупке продукции для нужд АО "ДГК", утвержденным решением Совета директоров АО "ДГК" от 23.03.2018 N 20 (далее - Положение о закупке).

В первоначальной редакции пункт 10 извещения о закупке содержит начальную (максимальную) цену договора - 6 876 577 517,96 руб. без учета НДС, 8 114 361 471,20 руб. с учетом НДС.

08.08.2018 АО "РГС" размещено извещение о проведении второго этапа конкурса на право заключения договора поставки бурого и каменного угля для нужд электростанций филиалов АО "ДГК" по 19 лотам, размещена конкурсная документация II этапа. Срок подачи заявок - с 30.07.2018 по 17.09.2018. Дата вскрытия конвертов - 17.09.2018. Дата рассмотрения заявок - 01.10.2018. Дата подведения итогов - 08.10.2018.

В соответствии с пунктом 10 извещения о закупке (II этап), пунктом 4.2.6. раздела 4 основных сведений о закупке конкурсной документации начальная (максимальная) цена договора:

- по лоту N 1 - 103 760 942,03 руб. без НДС, 122 437 911,60 руб. с НДС;

- по лоту N 2 - 371 970 720,00 руб. без НДС, 438 925 449,60 руб. с НДС;

- по лоту N 3 - 809 183 340,00 руб. без НДС, 954 836 341,20 руб. с НДС;

- по лоту N 4 - 557 282 220,00 руб. без НДС, 657 593 019,60 руб. с НДС;

- по лоту N 5 - 82 111 861,23 руб. без НДС, 96 891 996,25 руб. с НДС;

- по лоту N 6 - 105 294 791,78 руб. без НДС, 124 247 854,30 руб. с НДС;

- по лоту N 7 - 100 775 702,00 руб. без НДС, 118915 328,36 руб. с НДС;

- по лоту N 8 - 279 822 355,08 руб. без НДС, 330 190 378,99 руб. с НДС;

- по лоту N 9 - 55 964 471,02 руб. без НДС, 66 038 075,80 руб. с НДС;

- по лоту N 10 - 2 112 954 515,87 руб. без НДС, 2 493 286 328,73 руб. с НДС;

- по лоту N 11 - 115 252 064,50 руб. без НДС, 135 997 436,11 руб. с НДС;

- по лоту N 12 - 138 302 477,40 руб. без НДС, 163 196 923,33 руб. с НДС;

- по лоту N 13 - 791 397 509,58 руб. без НДС, 933 849 061,30 руб. с НДС;

- пологу N 14 - 449 483 051,56 руб. без НДС, 530 390 000,84 руб. с НДС,

- по лоту N 15 - 345 218 350,54 руб. без НДС, 407 357 653,64 руб. с НДС;

- по лоту N 16 - 231 655 046,73 руб. без НДС, 273 352 955,14 руб.;

- по лоту N 17 - 104 093 798,47 руб. без НДС, 122 830 682,19 руб. с НДС;

- по лоту N 18 - 97 556 667,90 руб. без НДС, 115 116 868,12 руб. с НДС;

- по лоту N 19 - 21 480 846,51 руб. без НДС, 25 347 398,88 руб. с НДС.

По итогам проведения открытого двухэтапного конкурса закупочной комиссией принято решение осуществить закупку у единственного участника: по лоту N 3 - АО "Русский уголь" с ценой закупки в размере 870 833 489,91 руб. без учета НДС, что превышает НМЦ; по лотам N 4, 8, 19 - АО "Ургалуголь" с ценой закупки в размере 605 865 487,51 руб. без учета НДС, 320 676 891,99 руб. без учета НДС, 24 497 624,60 руб. без учета НДС соответственно, с превышением НМЦ.

Таким образом, в совокупности цена закупки превысила начальную (максимальную) цену в сумме 6 876 577 517,96 руб.

Комитет по ценам обратился в УФАС по Хабаровскому краю с заявлением на действия АО "РГС" и АО "ДГК", указывая на то, что при проведении открытого двухэтапного конкурса (извещение N 31806588223) нарушена процедура проведения закупки, так как к участию в конкурсе допускались заявки с превышением начальной максимальной цены, установленной в конкурсной документации, что создало преимущества отдельным хозяйствующим субъектам.

Приказом УФАС по Хабаровскому краю от 30.08.2019 N 291 в отношении АО "РГС" и АО "ДГК" возбуждено дело N 8-01/286 (027/01/17-658/2019) по признакам нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

По итогам рассмотрения дела комиссией УФАС по Хабаровскому краю принято решение от 21.05.2020 о признании действий АО "РГС" и АО "ДГК", выразившихся в создании АО "Русский уголь", АО "Ургалуголь" преимущественных условий участия в открытом двухэтапном конкурсе без предварительного квалификационного отбора участников на право заключения договоров на поставку бурого и каменного угля для нужд электростанций филиалов АО "ДГК" (извещение N 31806588223), нарушающими часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

На основании решения в адрес АО "РГС" комиссией УФАС по Хабаровскому краю вынесено предписание от 21.05.2020, в соответствии с которым в срок до 27.07.2020 необходимо совершить действия, направленные на устранение нарушений с целью чего:

- совершить действия по внесению изменений в Единое Положение о закупке продукции для нужд Группы Росгидро путем включения в понятие начальной (максимальной) цены договора (цены лота) в абзаце 12 на странице 10 после слов "если не установлено в извещении и документации о закупке" перечня таких иных случаев, с учетом замечаний, изложенных в решении комиссии УФАС по Хабаровскому краю по данному делу;

- организовать и провести в обществе работу по соблюдению требований статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении закупок в части исключения случаев допуска к участию в закупке, признания победителями закупки лиц, предложивших цену договора (цену лота) выше начальной (максимальной) цены, заключения с такими лицами договоров.

Кроме того, на основании решения в адрес АО "ДГК" комиссией УФАС по Хабаровскому краю вынесено предписание от 21.05.2020, в соответствии с которым в срок до 27.07.2020 необходимо совершить действия, направленные на устранение нарушений с целью чего:

- совершить действия по внесению изменений в действующее Положение о закупке путем включения в понятие начальной (максимальной) цены договора (цены лота) после слов "если не установлено в извещении и документации о закупке" перечня таких иных случаев, с учетом замечаний, изложенных в решении комиссии УФАС по Хабаровскому краю по данному делу;

- организовать и провести в обществе работу по соблюдению требований статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении закупок в части исключения случаев допуска к участию в закупке, признания победителями закупки лиц, предложивших цену договора (цену лота) выше начальной (максимальной) цены, заключения с такими лицами договоров.

АО "РГС" и АО "ДГК" полагая, что решением и предписания являются недействительными, обратились в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявлений, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно исходили из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 указанного Закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Заказчики при закупке товаров, работ, услуг обязаны руководствоваться следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (статья 3 Закона N 223-ФЗ).

Положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений Закона о закупках (часть 2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

При этом, участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке (часть 5 статьи 3акона N 223-ФЗ).

На основании части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

В силу положений части 9 статьи 3.2 Закона о закупках для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 указанного Закона.

Под конкурсом в целях настоящего закона понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора (часть 16 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи.

В извещении об осуществлении конкурентной закупки, в документации о конкурентной закупке, в частности, должны быть указаны в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора (пункт 5 части 8, пункт 5 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ).

На заказчика в целях проведения закупки возложена обязанность установить начальную (максимальную) цену договора (цену лота), в пределах которой должны быть сформированы ценовые предложения участников закупки.

При этом положениями Закона N 223-ФЗ установлено, что определенная в извещении и закупочной документации начальная (максимальная) цена договора учитывается при оценке и сопоставлении заявок, при определении победителя закупки.

По смыслу норм Закона N 223-ФЗ, именно начальная (максимальная) цена договора (цена лота) является тем пределом, относительно которого определяется выгодность (предпочтительность) того или иного предложения для заказчика.

В силу положений пункта 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации, выигравшим по конкурсу признается лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

На основании Положения о закупке, действующего на момент проведения спорной закупки, начальная (максимальная) цена договора (цена лота) - предельно допустимая цена договора (цена лота), выше размера которой не может быть заключен договор по итогам проведения закупки, если иное не установлено в документации о закупке (пункт 1.1).

Цели и принципы регламентации закупочной деятельности установлены в пункте 1.3 Положения о закупке заказчика.

Согласно пункту 1.3.1 Положения о закупке процедурная регламентация закупок применяется в целях своевременного и качественного обеспечения общества продукцией, а также экономного расходования денежных средств заказчика.

Регламентация закупочной деятельности заказчика предусматривает применение обязательных процедур, которые должны выполняться сотрудниками, обеспечивающими проведение закупки при каждой регламентированной закупке (такие процедуры могут также применяться и при проведении нерегламентированных закупок по аналогии, если это признано целесообразным).

Данные процедуры предполагают целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение продукции (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек общества (подпункт "д"); эффективный для заказчика и справедливый выбор наиболее предпочтительных предложений при комплексном анализе выгод и издержек (прежде всего цены и качества продукции) (подпункт "ж").

В соответствии с пунктом 3.1.3 Положения о закупке организатор закупки определяет порядок оценки и рассмотрения заявок по степени их предпочтительности для заказчика, основываясь на нормах данного положения, а также иных локальных нормативных актах общества.

Победителем конкурса (выигравшим торги на конкурсе) признается участник, который представил заявку, занявшую по решению закупочной комиссии первое место в окончательной ранжировке заявок по степени предпочтительности, а также предложило лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, которые установлены в документации о закупке (пункт 7.2.10.1 Положения о закупке).

Учитывая изложенное, условия Положения о закупке не предполагают заключение по результатам конкурса договора с превышением начальной (максимальной) цены.

Положением о закупке предусмотрено соблюдение принципов Закона N 223-ФЗ, а именно, принципа эффективного расходования денежных средств заказчика и реализации мер, направленных на сокращение издержек.

В пункте 10 извещения и в пункте 4.2.6 раздела 4 основных сведений о закупке документации о закупке указано, что превышение участником закупки начальной (максимальной) цены договора (цены лота) в данном конкурсе допускается, не является основанием для отклонения заявки.

Тогда как, из содержания закупочной документации (пункт 2.11.4, Приложение N 4) следует, что чем меньше цена договора, тем выше предпочтительность такого предложения для заказчика, следовательно, победителем закупки признается участник, предложивший наименьшую относительно начальной (максимальной) цены цену договора (цену лота).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, принимая во внимание, что заявки АО "Русский уголь" и АО "Ургалуголь" не соответствовали документации в связи с предложенными ценами товара, поскольку ценовые предложения этих участников в установленных пределах превышали начальную (максимальную) цену товара, учитывая, что указанное привело к созданию условий, при которых хозяйствующие субъекты получили преимущество перед другими потенциальными участниками, суды первой и апелляционной инстанций, обоснованно установили, что выбор победителей и заключение с ними по результатам конкурса договоров поставки противоречит пунктам 2.9.5, 2.11.4 документации о закупке, Положению о закупке, нарушает принципы, установленные пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ и положениями Закона о закупках, в связи с чем пришли к верному выводу, что спариваемые решение от 21.05.2020 и предписание от 21.05.2020 по делу N 8-01/286 (027/01/17-658/2019), приняты УФАС по Хабаровскому краю в соответствии с действующим законодательством, основания для их признания недействительными отсутствуют.

Вопреки позиции заявителей, о том, что договоры заключены по цене, превышающей начальную максимальную, в связи с тем, что включаемая в документацию о закупке начальная (максимальная) цена определяется путем индексирования учтенных органом тарифного регулирования затрат на приобретение топлива с использованием прогнозных индексов-дефляторов, установленных Минэкономразвития РФ, судами верно указано, что условие о цене договора, исходя из положений Закона N 223-ФЗ, должно формироваться на стадии подготовки документации о закупке, а не корректироваться по умолчанию (без внесения его в закупочную документацию и извещение о закупке) в ходе проведения закупки.

Довод кассационной жалобы о том, что АО "РГС" не утверждалось Единое положение о закупке продукции для нужд Группы РусГидро, что, по его мнению, исключает возможность выполнить предписание, поскольку оно затрагивает сферу деятельности самостоятельного юридического лица - ПАО "Русгидро", отклоняется судом округа, ввиду того, что ни при рассмотрении жалобы антимонопольным органом, ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции АО "РГС" не заявляло ходатайство о привлечении ПАО "Русгидро" в качестве третьего лица к участию в деле.

Кроме того, суд округа отмечает, что в силу статьи 36 Закона о защите конкуренции решение и предписание антимонопольного органа является обязательным для исполнения, внутриорганизационные вопросы АО "РГС" на возможность их исполнения не влияют.

Доводы, изложенные в кассационных жалобах, не опровергают выводов арбитражных судов первой и апелляционной инстанций и не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального права, а по существу сводятся к несогласию заявителей с установленными по делу обстоятельствами и оценкой арбитражными судами доказательств, представленных участвующими в деле лицами в материалы настоящего дела, в силу чего подлежат отклонению, поскольку иная оценка доказательств и исследование фактических обстоятельств в силу положений главы 35 АПК РФ выходит за рамки полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

В этой связи суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационных жалоб заявителей.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 12.10.2020, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2020 по делу N А73-10579/2020 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.В. Ширяев

Судьи

И.М. Луговая А.И. Михайлова