Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 12 марта 2021 г. N Ф03-331/21 по делу N А59-7899/2018

г. Хабаровск

12 марта 2021 г.

А59-7899/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 марта 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Сецко А.Ю.

судей Кушнаревой И.Ф., Никитина Е.О.

при участии:

Ри Ен Чера (лично; до перерыва), его представителей Денисова К.Г., по доверенности от 01.02.2021, Калинина М.Ю., по доверенности от 06.11.2018 (до перерыва)

представителей "Азиатско-Тихоокеанский банк" (публичное акционерное общество) Остапенко А.В., по доверенности от 17.04.2020, Пичугина М.Е., по доверенности от 04.02.2021

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Ри Ен Чера

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2020

по делу N А59-7899/2018

Арбитражного суда Сахалинской области

по иску Ри Ен Чера

к "Азиатско-Тихоокеанский банк" (публичное акционерное общество) (ОГРН: 1022800000079, ИНН: 2801023444, адрес: 675004, Амурская область, г. Благовещенск, ул. Амурская, д. 225)

третьи лица: небанковская кредитная организация акционерное общество "Национальный расчетный депозитарий" (ОГРН: 1027739132563, ИНН: 7702165310, адрес: 105066, г. Москва, ул. Спартаковская, д. 12), общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания фонда консолидации банковского сектора" (ОГРН: 1177746688130, ИНН: 7714997584, адрес: 119049, г. Москва, ул. Мытная, д. 18, пом. 209), SCI FINANCE D.V. (номер 34246495, зарегистрированный офис по адресу: Херикербергвег 238, 1101, СМ Амстердам, Зюйдоост, Нидерланды (Herikerbergweg 238, 1101 СМ Amsterdam Zuidoost, Netherlands)

о взыскании убытков

УСТАНОВИЛ:

Ри Ен Чер (далее - истец, заявитель) обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к "Азиатско-Тихоокеанский банк" (публичное акционерное общество) (далее - "АТБ" (ПАО), Банк, ответчик) о взыскании убытков в размере 200 000 долларов США.

В порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены небанковская кредитная организация акционерное общество "Национальный расчетный депозитарий" (далее - НКО АО НРД), SCI FINANCE B.V., общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания фонда консолидации банковского сектора" (далее - ООО "Управляющая компания фонда консолидации банковского сектора").

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 16.09.2020 заявленное требование удовлетворено в полном объеме, с ответчика в пользу истца взыскано 15 192 900 рублей, исходя из курса доллара США по отношению к рублю, установленного Центральным банком Российской Федерации (далее - ЦБ РФ, Банк России) на дату вынесения решения.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2020 решение суда от 16.09.2020 отменено, в удовлетворении иска отказано.

В кассационной жалобе Ри Ен Чер просит апелляционное постановление от 27.11.2020 отменить, решение суда от 16.09.2020 оставить в силе. В обоснование кассационной жалобы истец указывает на неправомерные выводы суда апелляционной инстанции об отсутствии нарушений "АТБ" (ПАО) пункта 3.9 депозитарного договора (договор о счете депо) от 15.05.2015 N D/000237 (далее - депозитарный договор) и законном присвоении Ри Ен Черу статуса квалифицированного инвестора. Полагает, что при заключении депозитарного договора и договора брокерского обслуживания Банк злоупотребил правом, поскольку не представил истцу всю необходимую информацию о правовой природе ценных бумаг. Также указывает на необоснованное возложение на истца вины за приобретение ценных бумаг судом апелляционной инстанции.

В представленных в материалы дела отзывах "АТБ" (ПАО) и ООО "Управляющая компания фонда консолидации банковского сектора" возражали относительно удовлетворения кассационной жалобы.

В судебном заседании суда округа, в котором объявлялся перерыв, истец, представители истца, ответчика поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве соответственно.

Арбитражным судом Дальневосточного округа 09.03.2021 согласована возможность участия представителя Ри Ен Чера Калинина Михаила Юрьевича в судебном заседании после перерыва - 10.03.2021 в 10:00 путем использования системы веб-конференции (онлайн-заседание). Окружным судом организовано проведение онлайн-заседания, однако Калинин М.Ю. не произвел подключение для участия в нем.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в том числе путем размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети "Интернет", не прибыли, что в соответствии с правилами части 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Законность обжалуемого судебного акта проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284, 286 АПК РФ, в пределах доводов кассационной жалобы.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 15.05.2015 между "АТБ" (ПАО) (депозитарий) и Ри Ен Чером (депонент) заключен депозитарный договор, по условиям которого депозитарий оказывает депоненту услуги, в том числе по хранению сертификатов ценных бумаг (или) учету и удостоверению прав на ценные бумаги депонента путем открытия и ведения депозитарием счета депо депонента и осуществления операций по этому счету.

Согласно пункту 1.2 депозитарного договора его заключение не влечет за собой переход права собственности на ценные бумаги депонента.

На ценные бумаги депонента не может быть обращено взыскание по обязательствам депозитария.

Обязанности депозитария установлены разделом 2 депозитарного договора, среди которых: открытие и ведение отдельного от других счета депо депонента для учета операций с ценными бумагами (пункт 2.1), выполнение поручений депонента в порядке и в сроки, предусмотренные Клиентским регламентом (пункт 2.2), запрет на использование информации о депоненте и о счете депо для совершения действий, наносящих или могущих нанести ущерб законным правам и интересам депонента (пункт 2.15).

Права депозитария определены в разделе 3 депозитарного договора, в соответствии с пунктом 3.9 которого депозитарий не вправе отвечать ценными бумагами депонента по собственным обязательствам, а также использовать их в качестве обеспечения исполнения собственных обязательств.

Депозитарий не несет ответственность перед депонентом в случае неисполнения эмитентом и/или держателем реестра именных ценных бумаг депонента своих обязательств перед владельцами ценных бумаг (пункт 7.5 депозитарного договора).

10.06.2015 истцом в Банк подано заявление о присвоении ему статуса квалифицированного инвестора для совершения сделок с облигациями, иными ценными бумагами и иными финансовыми инструментами.

С 10.06.2015 Ри Ен Чер признан "АТБ" (ПАО) квалифицированным инвестором в отношении ценных бумаг, в том числе облигаций, предназначенных для квалифицированных инвесторов, ценных бумаг иностранных эмитентов.

24.06.2015 Банком за счет истца приобретены ценные бумаги - SCI FINANCE B.V. 11.00 10/01/20, ISINXS1071431065 эмитента SCI FINANCE B.V. Общее количество приобретенных облигаций составило 200 штук номинальной стоимостью 1 000 долларов США каждая. Данные ценные бумаги поступили на счет истца и были учтены на этом счете.

С 26.04.2018 на основании Приказа Банка России от 25.04.2018 N ОД-1076 приостановлены полномочия органов управления Банка, введено управление временной администрации, функции которой выполняло ООО "Управляющая компания фонда консолидации банковского сектора".

В связи со снижением нормативов достаточности капитала ниже установленного уровня, на основании требований статьи 25.1 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон о банках и банковской деятельности) временной администрацией приняты меры по восстановлению финансовой устойчивости Банка путем прекращения обязательств "АТБ" (ПАО) по договору субординированного займа от 10.07.2014 (далее - договор субординированного займа), заключенного с SCI FINANCE B.V., о чем были направлены соответствующие уведомления в адрес эмитента.

SCI FINANCE B.V. направило уведомление о прекращении обязательств по субординированным облигациям ISIN-XS1071431065 в соответствии с условиями эмиссионной документации в международную депозитарно-клиринговую систему Euroclear, осуществлявшую учет облигаций иностранного эмитента SCI FINANCE B.V.

Международная депозитарно-клиринговая система Euroclear в свою очередь уведомила НКО АО НРД о досрочном обязательном погашении облигаций SCI FINANCE B.V. без выплаты денежных средств и купонного дохода. Euroclear списало облигации со счета НКО АО НРД, который одновременно списал облигации со счетов всех депонентов, в том числе тех, которые учитывались в депозитарии Банка на счете истца.

Ри Ен Чер, полагая, что действиями Банка ему причинены убытки в размере 200 000 долларов США, обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Суд первой инстанции, усмотрев в действиях ответчика признаки недобросовестности в связи с обеспечением за счет истца в нарушение пункта 3.9 депозитарного договора исполнения собственных обязательств перед SCI FINANCE B.V. по договору субординированного займа, установив наличие всех условий, предусмотренных статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), удовлетворил иск в заявленном размере.

Пересматривая решение суда от 16.09.2020, суд апелляционной инстанции, оценив представленные доказательства в их совокупности, руководствуясь статьями 15, 142, 401, 1064 ГК РФ, положениями Закона о банках и банковской деятельности, Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о рынке ценных бумаг), отказал в удовлетворении искового требования.

Между тем судом апелляционной инстанции не учтено следующее.

Согласно пункту 1 статьи 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 19.02.2003 N 79-О изложена позиция, согласно которой в сфере предпринимательской деятельности обстоятельством, освобождающим от ответственности, является лишь воздействие непреодолимой силы.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из анализа указанных норм права следует, что для удовлетворения исковых требований о возмещении убытков необходимо установить совокупность следующих обстоятельств: наличие убытков, противоправность действий (бездействия) ответчика, причинно-следственную связь между противоправными действиями (бездействием) ответчика и возникновением у истца убытков, их размер.

Согласно разъяснениям, изложенным в пунктах 11, 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", применяя статью 15 ГК РФ, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством.

По делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ).

Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности (например, пункт 3 статьи 401, пункт 1 статьи 1079 ГК РФ).

Таким образом, при заявлении требования о взыскании с Банка убытков в размере стоимости списанных облигаций SCI FINANCE B.V.

Ри Ен Черу надлежало доказать наличие убытков в размере 200 000 долларов США, противоправность действий (бездействия) "АТБ" (ПАО) и причинно-следственную связь между противоправными действиями (бездействием) ответчика и возникновением у истца убытков.

Ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. С передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности (пункт 1 статьи 142 ГК РФ).

В соответствии со статьей 816 ГК РФ (в редакции, действующей на момент заключения депозитарного договора) облигацией признается ценная бумага, удостоверяющая право ее держателя на получение от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента. Облигация предоставляет ее держателю также право на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права.

Согласно подпункту 11 пункта 1 статьи 2 Закона о рынке ценных бумаг облигация - эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на получение (если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом) в предусмотренный в ней срок от эмитента облигации ее номинальной стоимости или иного имущественного эквивалента.

В силу пункта 1 статьи 7 Закона о рынке ценных бумаг депозитарной деятельностью признается оказание услуг по учету и переходу прав на бездокументарные ценные бумаги и обездвиженные документарные ценные бумаги, а также по хранению обездвиженных документарных ценных бумаг при условии оказания услуг по учету и переходу прав на них, и в случаях, предусмотренных федеральными законами, по учету цифровых прав.

Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий депозитарную деятельность, именуется депозитарием (пункт 2 статьи 7 Закона о рынке ценных бумаг).

Лицо, пользующееся услугами депозитария по учету прав на ценные бумаги, именуется депонентом. Договор между депозитарием и депонентом об оказании услуг по учету прав на ценные бумаги именуется депозитарным договором (договором о счете депо). Депозитарный договор должен быть заключен в письменной форме. Депозитарий обязан утвердить условия осуществления им депозитарной деятельности, являющиеся неотъемлемой частью депозитарного договора (пункт 3 статьи 7 Закона о рынке ценных бумаг).

Согласно пункту 6 статьи 7 Закона о рынке ценных бумаг на ценные бумаги депонентов не может быть обращено взыскание по обязательствам депозитария.

В соответствии с пунктом 11 статьи 7 Закона о рынке ценных бумаг если иное не предусмотрено федеральным законом, депозитарий, осуществляющий учет прав на ценные бумаги, обязан оказывать депоненту услуги, связанные с получением доходов в денежной форме по таким ценным бумагам и иных причитающихся владельцам таких ценных бумаг денежных выплат. Депозитарий обязан совершать все предусмотренные законодательством Российской Федерации и депозитарным договором с депонентом действия, направленные на обеспечение получения депонентом всех выплат, которые ему причитаются по таким ценным бумагам.

Аналогичные положения Закона о рынке ценных бумаг отражены в разделах 2, 3 депозитарного договора.

Таким образом, между истцом и ответчиком существовали правоотношения, условия которых были согласованы сторонами в депозитарном договоре. Именно в рамках указанного договора Банк как субъект профессиональной предпринимательской деятельности в области проведения операций по счетам депо и осуществляющий их с определенной степенью риска должен нести ответственность в виде возмещения убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств по договору.

В обоснование заявленных возражений "АТБ" (ПАО) указал на наличие у Ри Ен Чера статуса квалифицированного инвестора и на особую правовую природу облигаций SCI FINANCE B.V., в связи с чем истец обязан обладать информацией о высоких рисках невозврата денежных средств.

При проверке обоснованности заявленных возражений судом округа учтено следующее.

В силу статьи 3 Закона о рынке ценных бумаг брокерской деятельностью признается деятельность по исполнению поручения клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) на совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, осуществляемая на основании возмездных договоров с клиентом (далее - договор о брокерском обслуживании).

Брокер должен выполнять поручения клиентов добросовестно и в порядке их поступления. Сделки, осуществляемые по поручению клиентов, во всех случаях подлежат приоритетному исполнению по сравнению с дилерскими операциями самого брокера при совмещении им деятельности брокера и дилера.

В случае, если конфликт интересов брокера и его клиента, о котором клиент не был уведомлен до получения брокером соответствующего поручения, привел к причинению клиенту убытков, брокер обязан возместить их в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации.

Брокер вправе приобретать ценные бумаги, предназначенные для квалифицированных инвесторов, и заключать договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, предназначенными для квалифицированных инвесторов, только если клиент, за счет которого совершается такая сделка (заключается такой договор), является квалифицированным инвестором в соответствии с пунктом 2 статьи 51.2 Закона о рынке ценных бумаг или признан этим брокером квалифицированным инвестором в соответствии с настоящим Федеральным законом. При этом ценная бумага или производный финансовый инструмент считаются предназначенными для квалифицированных инвесторов, если в соответствии с нормативными актами Банка России сделки с такими ценными бумагами (договоры, являющиеся такими производными финансовыми инструментами) могут совершаться (заключаться) исключительно квалифицированными инвесторами или за счет квалифицированных инвесторов. Квалифицированные инвесторы в силу федерального закона и лица, признанные квалифицированными инвесторами в соответствии с настоящим Федеральным законом, именуются квалифицированными инвесторами.

В соответствии со статьей 51.2 Закона о рынке ценных бумаг физическое лицо может быть признано квалифицированным инвестором, если оно отвечает любому из указанных требований:

1) общая стоимость ценных бумаг, которыми владеет это лицо, и (или) общий размер обязательств из договоров, являющихся производными финансовыми инструментами и заключенных за счет этого лица, соответствуют требованиям, установленным нормативными актами Банка России. При этом указанный орган определяет требования к ценным бумагам и иным финансовым инструментам, которые могут учитываться при расчете указанной общей стоимости (общего размера обязательств), а также порядок ее (его) расчета;

2) имеет установленный нормативными актами Банка России опыт работы в российской и (или) иностранной организации, которые совершали сделки с ценными бумагами и (или) заключали договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами;

3) совершило сделки с ценными бумагами и (или) заключило договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, в количестве, объеме и в срок, которые установлены нормативными актами Банка России;

4) размер имущества, принадлежащего этому лицу, и порядок расчета такого размера устанавливаются нормативными актами Банка России;

5) имеет установленные нормативными актами Банка России образование или квалификационный аттестат.

Признание лица по его заявлению квалифицированным инвестором осуществляется брокерами, управляющими, иными лицами в случаях, предусмотренных федеральными законами, в порядке, установленном Банком России.

Лицо может быть признано квалифицированным инвестором в отношении одного вида или нескольких видов ценных бумаг и иных финансовых инструментов, одного вида или нескольких видов услуг, предназначенных для квалифицированных инвесторов.

Лицо, осуществляющее признание квалифицированным инвестором, обязано уведомить квалифицированного инвестора о том, в отношении каких видов ценных бумаг и иных финансовых инструментов или услуг он признан квалифицированным инвестором.

Данные законоположения, рассматриваемые как сами по себе, так и во взаимосвязи с иными нормами этого федерального закона, а также нормативными актами Банка России, устанавливающими требования, которым должно соответствовать лицо для признания его квалифицированным инвестором, и порядок признания его таковым, направлены на защиту интересов участников рынка ценных бумаг и обеспечение доступа к отдельным финансовым инструментам, действия с которыми требуют профессиональной и квалифицированной оценки инвестиционных рисков, лиц, обладающих соответствующими навыками, опытом и знаниями, и не предусматривают принятия брокерами, управляющими или иными лицами собственных правил признания физических лиц квалифицированными инвесторами.

В силу пункта 2.1 Положения о порядке признания лиц квалифицированными инвесторами, утвержденного Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 18.03.2008 N 08-12/пз-н, действовавшего по состоянию на 10.06.2015, физическое лицо может быть признано квалифицированным инвестором, если оно отвечает любым двум требованиям из указанных:

1) владеет отвечающими требованиям пункта 2.4 настоящего Положения ценными бумагами и (или) иными финансовыми инструментами, общая стоимость которых, рассчитанная в порядке, предусмотренном пунктом 2.5 настоящего Положения, составляет не менее 3 миллионов рублей. При определении общей стоимости указанных ценных бумаг и (или) иных финансовых инструментов учитываются также соответствующие финансовые инструменты, переданные физическим лицом в доверительное управление;

2) имеет опыт работы в российской и (или) иностранной организации, которая осуществляла сделки с ценными бумагами и (или) иными финансовыми инструментами: не менее 1 года, если такая организация (организации) является квалифицированным инвестором в силу пункта 2 статьи 51.2 Закона о рынке ценных бумаг; или не менее 3 месяцев, если такая организация (организации) является квалифицированным инвестором в силу пункта 2 статьи 51.2 Закона о рынке ценных бумаг и на дату признания лица квалифицированным инвестором это лицо является работником указанной организации; или не менее 2 лет в иных случаях;

3) совершало ежеквартально не менее чем по 10 сделок с ценными бумагами и (или) иными финансовыми инструментами в течение последних 4 кварталов, совокупная цена которых за указанные 4 квартала составила не менее 300 тысяч рублей, или совершало не менее 5 сделок с ценными бумагами и (или) иными финансовыми инструментами в течение последних 3 лет, совокупная цена которых составила не менее 3 миллионов рублей.

Согласно пункту 6 статьи 3 Закона о рынке ценных бумаг последствиями совершения брокером сделок с ценными бумагами и заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, в нарушение требования пункта 5 данной статьи, в том числе в результате неправомерного признания клиента квалифицированным инвестором, являются: возложение на брокера обязанности по приобретению за свой счет у клиента ценных бумаг по требованию клиента и по возмещению клиенту всех расходов, понесенных при совершении указанных сделок, включая расходы на оплату услуг брокера, депозитария и биржи; возложение на брокера обязанности по возмещению клиенту убытков, причиненных в связи с заключением и исполнением договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, в том числе всех расходов, понесенных клиентом при совершении указанных сделок, включая расходы на оплату услуг брокера, биржи.

Указанные нормы направлены на недопущение совершения брокером неправомерных действий с финансовыми инструментами и защиту имущественных интересов клиента в случае совершения брокером таких действий.

В рассматриваемом случае истец был признан квалифицированным инвестором в связи с приобретением 05.06.2015 облигаций федеральных займов на общую сумму 3 006 524,46 рублей, что, по мнению Банка, соответствует условиям пункта 2.1 вышеназванного Положения о порядке признания лиц квалифицированными инвесторами.

Между тем из пояснений истца и допроса свидетеля Поляковой Марины Викторовны следует, что Ри Ен Чер до момента присвоения ему статуса квалифицированного инвестора являлся вкладчиком "АТБ" (ПАО); профессионального опыта осуществления деятельности на рынке ценных бумаг не имел; облигации федеральных займов приобретались в отсутствие согласия клиента Банка, при этом указанная сделка совершена в течение пяти дней до проведения процедуры присвоения ему статуса квалифицированного инвестора.

Таким образом, у истца не имелось личностных, профессиональных, квалификационных данных, позволивших принимать разумные и обоснованные решения о купле-продаже высоко рисковых ценных бумаг и о заключении договоров, являющихся производными финансовыми инструментами.

Кроме того, руководствуясь во взаимоотношениях с Банком действовавшими между ними депозитарным договором и договором брокерского обслуживания, истец был вправе полагаться на добросовестность ответчика и соблюдение им согласованных условий договоров.

С учетом изложенного, конкретных обстоятельств рассматриваемого спора, суд кассационной инстанции признает обоснованными доводы, приведенные в кассационной жалобе, о том, что истец не обладал и не обладает специальными познаниями для участия в сделках на рынке ценных бумаг, равно как и об отсутствии оснований для признания Ри Ен Чера квалифицированным инвестором, о формальности совершения необходимых для этого действий со стороны Банка, присвоения указанного статуса с единственной целью - приобретение облигаций SCI FINANCE B.V.

Непроявление участником гражданских правоотношений в данном случае необходимой осмотрительности не может служить основанием для освобождения Банка от ответственности, предусмотренной депозитарным договором и Законом о рынке ценных бумаг.

Суд апелляционной инстанции, напротив, в сложившейся ситуации возложил возможные риски по приобретению облигаций SCI FINANCE B.V. на истца, указав при этом, что денежные средства, предоставляемые по договору субординированного депозита, пополняющие капитал кредитной организации, являются инвестициями вкладчика в банковский сектор в расчете на прибыль в виде процентов. При этом, заключая такого рода договор, инвестор принимает на себя повышенные риски, которые заключаются помимо прочего в понижении очередности удовлетворения его требования на случай несостоятельности (соответствующие обязательства исполняются в последнюю очередь), то есть правовое положение инвестора вкладчика при банкротстве приравнивается к правовому положению участников (акционеров) банка.

Действительно, 10.07.2014 между "АТБ" (ПАО) (заемщик) и SCI FINANCE B.V. (кредитор), учрежденной и существующей в соответствии с законодательством Нидерландов, был заключен договор о предоставлении субординированного займа, согласно которому кредитор по просьбе заемщика согласился предоставить заемщику необеспеченный субординированный заем на условиях и с учетом положений настоящего договора.

Согласно разделу 1 "Определения и толкование" данного договора "облигации" представляют собой облигации участия в займе, которые должны быть выпущены кредитором, действующим в качестве эмитента, в целях финансирования займа.

В соответствии с этим же разделом "основание применения мер" означает любое из следующих событий: значение норматива достаточности базового капитала достигает уровня ниже 2,0 % по состоянию на отчетную дату; или заемщик получает от Агентства по страхованию вкладов уведомление о принятии в отношении заемщика решения о реализации согласованного ЦБ РФ плана мер по предупреждению банкротства банков, являющихся участниками системы обязательного страхования вкладов физических лиц, предусматривающего осуществление мер в соответствии с пунктами 3 и 4 части 1 статьи 3 Федерального закона от 27.10. 2008 N 175-ФЗ "О дополнительных мерах для укрепления стабильности банковской системы в период до 31.10.2014" (со всеми изменениями и дополнениями на соответствующий момент времени).

В пункте 2.1 раздела 2 "Заем" указанного договора стороны договорились, что кредитор соглашается предоставить заемщику, а заемщик соглашается принять от кредитора разовый заем в размере 42 000 000 долларов США.

Из содержания договора субординированного займа следует, что в определенных случаях, предусмотренных действующим российским законодательством, исполнение обязательства Банка по возврату заемных средств SCI FINANCE B.V. прекращается, срок исполнения обязательства по погашению займа признается наступившим, и SCI FINANCE B.V. вправе совершить процессуальные действия в отношении заемщика (Банка), которые оно сочтет приемлемыми для принудительного исполнения обязательства по возврату займа.

Имеющимися в материалах дела доказательствами подтверждается факт досрочного гашения эмитентом SCI FINANCE B.V. принадлежащих истцу облигаций (выпуск ISIN-XS1071431065) в количестве 200 штук с номинальной стоимостью 1 000 долларов США. Данное действие было совершено SCI FINANCE B.V. в связи с отказом Банка от исполнения обязательств по договору субординированного займа на основании решения временной администрации "АТБ" (ПАО) в рамках реализации мер по восстановлению его финансовой устойчивости.

Делая вывод о повышенных рисках Ри Ен Чера, учитывая особый правовой режим субординированного кредита (депозита, займа, облигационного займа), суд апелляционной инстанции фактически приравнял приобретенные истцом облигации к инвестициям вкладчика в банковский сектор, при этом оставив без внимания доводы истца о недоведении Банком полной информации о правовой природе ценных бумаг.

Вместе с тем ответчиком, являющимся одновременно депозитарием и брокером, была скрыта от истца как клиента информация о высоких рисках невозврата денежных средств и большой вероятности их потери в полном объеме, что свидетельствует о его виновных действиях и согласуется с требованиями пункта 10 статьи 51.2 Закона о рынке ценных бумаг, предусматривающего обязанность "АТБ" (ПАО) уведомить Ри Ен Чера о том, в отношении каких видов ценных бумаг и иных финансовых инструментов или услуг он признан квалифицированным инвестором.

Доводы Банка о подписании Ри Ен Чером уведомления о рисках и длительном получении им купонного дохода, что свидетельствует о принятии условий выпуска облигаций SCI FINANCE B.V., подлежат отклонению судом округа, поскольку в рассматриваемом случае имеет место:

- формальное присвоение истцу статуса квалифицированного инвестора;

- приобретение Банком высоко рискованных облигаций для непрофессионального участника рынка ценных бумаг;

- отсутствие информированности клиента о правовой природе облигаций SCI FINANCE B.V.;

- извлечение выгоды именно Банком от заключенного договора субординированного займа, в связи с невозвратом суммы займа кредитору по указанному договору.

Таким образом, Банк не вправе перекладывать свой предпринимательский риск на непрофессионального клиента, который участником правоотношений между SCI FINANCE B.V. и "АТБ" (ПАО) не являлся, распоряжений Банку о списании облигаций с депозитарного счета не давал, в связи с чем выводы суда апелляционной инстанции о несении истцом как квалифицированным инвестором повышенных рисков признаются необоснованными.

В свою очередь, распоряжение материальными активами клиентов без получения соответствующих распоряжений не может рассматриваться как добросовестное поведение Банка, поскольку подрывает доверие инвесторов, что отрицательно сказывается на инвестиционном климате в целом.

В обоснование заявленных требований истец также ссылается на злоупотребление правом со стороны Банка, действия которого были обусловлены введением его в заблуждение в связи с непредоставлением надлежащей и достоверной информации со стороны Банка о правовой природе ценных бумаг и необоснованного присвоения ему статуса квалифицированного инвестора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 14.06.2016 N 52-КГ16-4, по смыслу вышеприведенных норм, добросовестным поведением является поведение, ожидаемое от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

С учетом установленных фактических обстоятельств дела судом первой инстанции обоснованно приняты доводы истца о наличии в действиях Банка признаков недобросовестного поведения.

Заключая депозитарный договор и договор брокерского обслуживания, истец действовал по своему усмотрению, своей волей и в своем интересе (пункт 2 статьи 1, пункт 1 статьи 9 ГК РФ), согласившись на их заключение на обозначенных условиях.

В целях приобретения облигаций и получения дохода по ним, на что была направлена воля истца, им дано поручение Банку о приобретении таких ценных бумаг. Приобретение Банком облигаций в 2015 году по поручению истца давало основания последнему полагаться на добросовестность действий брокера, получение по ним стабильного дохода и сохранности ценных бумаг со стороны депозитария.

Приобретение Ри Ен Чером облигаций SCI FINANCE B.V., впоследствии аннулированных по причине ухудшения финансового положения Банка, осуществлялось им как непрофессиональным участником рынка ценных бумаг, который не осознавал природу заключаемых сделок и не был предупрежден о рисках, связанных с операциями на рынке ценных бумаг, с учетом нераскрытия информации о том, что обеспечением поступления выплат по облигациям является полученный Банком субординированный кредит, подразумевающий, что при снижении капитала "АТБ" (ПАО) ниже определенного уровня он не вправе погашать данный кредит и выплачивать по нему проценты.

Вышеуказанные действия Банка не могут быть признаны добросовестными, и, кроме того, нарушают положения пункта 3.9 депозитарного договора, заключенного между "АТБ" (ПАО) и Ри Ен Чером.

Судебная коллегия также находит необоснованными доводы ответчика о пропуске истцом срока исковой давности для взыскания убытков.

Согласно пункту 8 статьи 6 Закона о рынке ценных бумаг, на которую ссылается ответчик, иск о применении последствий, предусмотренных пунктом 6 настоящей статьи, может быть предъявлен клиентом в течение одного года с даты получения им соответствующего отчета брокера о совершенных сделках.

В рассматриваемом случае отчет брокера получен Ри Ен Чером 16.07.2015, следовательно, исковые требования о взыскании убытков в связи с неправомерным признанием клиента квалифицированным инвестором, по мнению Банка, могли быть поданы истцом до 16.07.2016.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае убытки заявлены к Банку, который одновременно выполнял обязанности как брокера, так и депозитария, при этом основанием заявленного иска является не только неправомерное признание истца квалифицированным инвестором, но и иные недобросовестные действия ответчика.

Судами правомерно отказано в применении срока исковой давности по ходатайству ответчика с указанием на то, что, заявляя требование о возмещении убытков, истец защищает нарушенное право на получение неполученного либо возмещение утраченного. Начало течения срока исковой давности в таком случае определяется моментом, когда у истца возникает право предъявить требование о возмещении убытков.

В силу статьи 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 196 ГК РФ, общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 ГК РФ. Если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права (пункт 1 статьи 200 ГК РФ).

Поскольку о возникновении убытков, составляющих стоимость приобретенных Банком по поручению истца облигаций, Ри Ен Черу стало известно в 2018 году в связи с аннулированием их выпуска, принимая во внимание обращение истца в суд с рассматриваемым требованием 04.12.2018, срок исковой давности в данном случае не пропущен.

Таким образом, с учетом конкретных обстоятельств дела, удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции обоснованно указал на наличие права истца на подачу иска о возмещении реального ущерба в размере стоимости ценных бумаг эмитента SCI FINANCE B.V.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений.

Поскольку судом первой инстанции на основании полного исследования представленных в дело доказательств правильно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для разрешения настоящего спора, им дана надлежащая правовая оценка, верно применены нормы материального права, регулирующие спорные отношения, нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта, не допущено, принимая во внимание ошибочность сделанных судом апелляционной инстанции выводов, их несоответствие установленным по делу обстоятельствам, неверное применение норм материального права, повлекшее принятие неправильного постановления, оно подлежит отмене с оставлением в силе решения суда первой инстанции.

Поскольку кассационная жалоба Ри Ен Чера удовлетворена, расходы по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2020 по делу N А59-7899/2018 отменить, решение Арбитражного суда Сахалинской области от 16.09.2020 по этому же делу оставить в силе.

Взыскать с "Азиатско-Тихоокеанский банк" (публичное акционерное общество) в пользу Ри Ен Чера судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 (трех тысяч) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

А.Ю. Сецко

Судьи

И.Ф. Кушнарева Е.О. Никитин