Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 19 апреля 2021 г. N Ф03-1278/21 по делу N А51-10479/2020

г. Хабаровск

19 апреля 2021 г.

А51-10479/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 апреля 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Камалиевой Г.А.

судей Мельниковой Н.Ю., Новиковой С.Н.

при участии:

от ООО "Мерси трейд": Головина А.А., представитель по доверенности от 20.08.2019;

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мерси трейд"

на решение от 28.10.2020, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2021

по делу N А51-10479/2020 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Мерси трейд"

к обществу с ограниченной ответственностью "Проектное бюро "Жуков и партнёры"

о взыскании 1 261 076,45 руб.

по встречному иску о взыскании 886 390,85 руб.

Общество с ограниченной ответственностью "Мерси трейд" (ОГРН 1082538008101, ИНН 2538124293, адрес: 692219, Приморский край, Спасский район, с. Прохоры, ул. Ленинская, д. 70; далее - ООО "Мерси трейд") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Проектное Бюро "Жуков и партнеры" (ОГРН 1092536003120, ИНН 2536215361, адрес: 690001, Приморский край, г. Владивосток, ул. Пушкинская, д. 109, оф. 501; далее -ООО "ПБ "Жуков и партнеры") о взыскании 845 191 руб. неосновательного обогащения, 416 885 руб. 25 коп. процентов за неправомерное удержание денежных средств, а также процентов по день фактической оплаты долга.

В рамках настоящего дела ООО "ПБ "Жуков и партнеры" в соответствии со статьей 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратилось к ООО "Мерси трейд" с встречным иском о взыскании 886 390 руб. 85 коп. упущенной выгоды.

Решением от 28.10.2020, отставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2021, первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с ООО "ПБ "Жуков и партнеры" в пользу ООО "Мерси трейд" взыскано 397 191 руб. 20 коп. неосновательного обогащения, 311 006 руб. 80 коп. процентов за неправомерное удержание денежных средств. Встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме. Произведен зачет исковых требований: с ООО "Мерси трейд" в пользу ООО "ПБ "Жуков и партнеры" взыскано 178 192 руб. 85 коп. убытков.

Законность вынесенных по делу решения и постановления проверяется в порядке статьи 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе ООО "Мерси трейд", в обоснование которой заявитель указал, что суды первой и апелляционной инстанций фактически освободили ООО "ПБ "Жуков и партнеры" от доказывания обстоятельств, необходимых для взыскания упущенной выгоды, переложив бремя доказывания о невозможности ее получения на ООО "Мерси трейд". Обращает внимание, что при расчете упущенной выгоды учтена стоимость выполнения работ по анализу участка с посадкой нескольких вариантов, то есть работ, выполнение которых со стороны ООО "ПБ "Жуков и партнеры" признано судами недоказанным. Настаивает на арифметической ошибке, допущенной в расчете процентов за пользование чужими денежными средствами. При этом поясняет, что с учетом правовой позиции, изложенной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 16.08.2018 N 305-ЭС18-3914, расчет процентов за пользование чужими денежными средствами должен быть произведен с 18.04.2019 по 02.09.2020, то есть по день подачи ООО "ПБ "Жуков и партнеры" встречного иска. Также кассатор полагает, что судом апелляционной инстанции допущены существенные нарушения норм процессуального права в виде рассмотрения арбитражного дела в незаконном составе суда. В частности, определением апелляционного суда от 11.01.2021 удовлетворено ходатайство судьи Чижикова И.С. о самоотводе от рассмотрения апелляционных жалоб на основании подпункта 4 части 1 статьи 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку представитель ООО "ПБ "Жуков и партнеры" Чижиков Е.И. является родственником (сыном) судьи Чижикова И.С. При этом кассатор обращает внимание на то, что апелляционная коллегия, которая принимала постановление по настоящему делу, в составе председательствующего судьи Верещагиной В.В., судей Горбачевой С.Н., Номоконовой Е.Н., являются членами первого судебного состава, в который также входит судья Чижиков И.С., что вызывает сомнение в беспристрастности судей. Однако обществу "Мерси трейд" отказано в удовлетворении ходатайства об отводе судей и передачи дела на рассмотрение в Шестой арбитражный апелляционный суд. В этой связи податель кассационной жалобы просит обжалуемые по делу решение и постановление отменить, принять по делу новый судебный, которым первоначальные исковые требования удовлетворить, в удовлетворении встречных исковых требований отказать.

Отзыв на кассационную жалобу не поступил.

В судебном заседании арбитражного суда кассационной инстанции, проведенном с использованием системы видеоконференц-связи в порядке статьи 153.1 АПК РФ при содействии Арбитражного суда Приморского края, представитель ООО "Мерси трейд" привела свои правовые позиции, дав соответствующие доводам им пояснения.

ООО "ПБ "Жуков и партнеры", извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующей информации на сайте арбитражного суда в сети Интернет, своих представителей для участия в судебном заседании суда кассационной инстанции не направило.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для их отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 01.08.2018 между ООО "Мерси трейд" (заказчик) и ООО "ПБ "Жуков и партнеры" (подрядчик) заключен договор подряда N 226, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по разработке проектной документации (стадия П) по объекту: "Свиноводческий комплекс N 3 по производству до 83 000 голов в год (по адресу: Приморский край, Спасский район, с. Прохоры)" в объеме, предусмотренном заданием на проектирование (приложение N 1).

В соответствии с пунктом 1.4 договора - начало работ по настоящему договору - 01.08.2018, работы выполняется подрядчиком поэтапно. Сроки выполнения всех этапов работ по настоящему договору определены календарным планом работ (приложение N 2), являющимся неотъемлемой частью настоящего договора. Общая продолжительность выполнения работ составляет 150 календарных дней.

При заключения договора стороны пришли к соглашению, что стоимость работ по договору носит договорной характер в действующих ценах и в соответствии со сводной сметой N 1 (приложение N 3) составляет 10 585 750 руб., НДС не предусмотрен.

Готовность выполненной документации после каждого этапа подтверждается подписанием сторонами акта сдачи-приемки этапа работ (пункт 4.1 договора).

Приемка документации осуществляется заказчиком в течении 15 рабочих дней с момента ее получения. В указанный срок заказчик обязан подписать акт сдачи-приемки выполненных работ или направить подрядчику письменный мотивированный отказ от приемки работ (пункт 4.3 договора).

На основании счета подрядчика заказчик перечисляет аванс в размере 50% от общей стоимости работ по договору в сумму 5 292 875 руб., НДС не предусмотрен (пункт 5.1.1 договора).

Пунктом 7.1 договора предусмотрено, что за ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательств, предусмотренных в договоре, стороны несут ответственность на условиях и в порядке, установленным действующим законодательством Российской Федерации и настоящим договором.

13.11.2018 ООО "Мерси трейд" на основании счета от 12.11.2018 N 42 произвело авансирование спорных работ по договору на сумму 2 292 875 руб.

Ввиду тяжелого финансового положения ООО "Мерси трейд" в порядке пункта 3.7 договора приняло решение об одностороннем расторжении договора в отсутствие виновных действий подрядчика, о чем последний уведомлен письмом от 03.04.2019.

В свою очередь ООО "ПБ "Жуков и партнеры" письмом от 15.04.2019 N 52 уведомил заказчика о готовности возвратить аванс за удержанием суммы фактически выполненных работ в размере 80% от стоимости инженерно-геодезических изысканий; 397 191 руб. 20 коп. за работы по анализу участка с посадкой нескольких вариантов.

22.06.2020 ООО "ПБ "Жуков и партнеры" возвратило ООО "Мерси трейд" сумму аванса в размере 4 447 683 руб. 80 коп., удержав при этом 845 191 руб. 20 коп.

ООО "Мерси трейд", полагая, что подрядчик необоснованно удерживает 845 191 руб. 20 коп. аванса, направило в адрес последнего претензию от 19.06.2020 N 132/2020 с требованием об уплате образовавшейся задолженности.

Оставление указанной претензии без удовлетворения явилось основание для обращения ООО "Мерси трейд" в арбитражный суд с рассматриваемым требованием.

В свою очередь ООО "ПБ "Жуков и партнеры" обратилось к ООО "Мерси трейд" с встречным иском о взыскании 886 390 руб. 85 коп. упущенной выгоды.

Обязательственные отношения сторон возникли из договора подряда, регулируемые главой 37 ГК РФ.

Рассматривая первоначальные исковые требования, суды первой и апелляционной инстанций правомерно исходили из следующего.

В силу статьи 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является факт выполнения работ подрядчиком.

В соответствии со статьей 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства (абзац 2 пункта 4 статьи 453 ГК РФ).

Из пункта 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" следует, что в случае расторжения договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

На основании пункта 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, приняв во внимание, что в сумму неосновательного обогащения заложены работы по разработке и анализу участка и работы по инженерно-геодезическим изысканиям, суды двух инстанций, учитывая, что подрядчиком не представлено доказательств выполнения и передачи заказчику работ на сумму 397 191 руб. 20 коп. по анализу участка с посадкой нескольких вариантов, непосредственно после получения уведомления об отказе от исполнения договора подряда, а также, установив, что работы на сумму 448 000 руб. по инженерно-геодезическим изысканиям выполнены и сданы заказчику до расторжения договора, пришли к выводу, что заказчик в отсутствие вины подрядчика, обязан оплатить последнему стоимость выполненных работ по договору, в связи с чем первоначальные исковые требования в части взыскания неосновательного обогащения удовлетворили на сумму на сумму 397 191 руб. 20 коп.

Рассматривая встречные исковые требования, суды первой и апелляционной инстанций правомерно исходили из следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как следует из пункта 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства того, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Реализуя предусмотренное статьей 717 ГК РФ право на отказ от договора, заказчик действует правомерно, а предоставленное указанное статьей подрядчику право на возмещение убытков в данном случае выступает исключительно как компенсационная мера, направленная на защиту его имущественных интересов. Поскольку статья 717 ГК РФ не содержит никаких указаний относительно состава подлежащих возмещению убытков, следует исходить из того, что убытки, возмещение которых предусмотрено данной нормой, включают как реальный ущерб, так и упущенную выгоду.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства в суд представляются лицами, участвующими в деле (статьи 65 и 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, установив, что ввиду отказа заказчика от исполнения договора в отсутствии вины подрядчика, на стороне ООО "ПБ "Жуков и партнеры", как подрядчика, возникли убытки в виде упущенной выгоды, составляющей разницу между ценой договора и выполненными до расторжения договора работами, приняв во внимание, что заказчиком не доказан факт невозможности получения подрядчиком в ходе исполнения договора такой прибыли, расчет упущенной выгоды не опровергнут, контрсчет не представлен, учитывая, что подрядчик фактически приступил к выполнению работ по договору, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о доказанности наличия на стороне ООО "ПБ "Жуков и партнеры" убытков в виде упущенной выгоды, в связи с чем встречные исковые требования удовлетворили в полном объеме.

При этом, проверяя расчет упущенной выгоды, произведенный ООО "ПБ "Жуков и партнеры" с учетом приказа Федеральной налоговой службы России от 30.05.2007 N ММ-3- 06/333, суды первой и апелляционной инстанций признали его арифметически верным.

Далее суд первой инстанции, рассматривая первоначальные исковые требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, руководствуясь статьями 395 и 410, пунктом 2 статьи 1107 ГК РФ, разъяснениями, приведенных в пункте 37 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", пунктом 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", правовой позицией, изложенной в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств", проверив расчет процентов по первоначальному иску, признав его ошибочным, и произведя самостоятельный расчет, пришел к выводу, что взысканию подлежат проценты за пользования чужими денежными средствами за период с 18.04.2019 по 02.07.2020 в размере 311 006 руб. 80 коп.

Расчет процентов судом апелляционной инстанции проверен, признан арифметически верным как по праву, так и по закону.

Судебная коллегия кассационной инстанции считает, что при рассмотрении заявленного первоначального иска по существу суды первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне определили круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дана обоснованная юридическая оценка, и сделали правильный вывод о применении в данном случае конкретных норм материального и процессуального права.

Доводы кассационной жалобы о том, что суды первой и апелляционной инстанций при удовлетворении встречного иска фактически освободили ООО "ПБ "Жуков и партнеры" от доказывания обстоятельств, необходимых для взыскания упущенной выгоды, переложив бремя доказывания о невозможности ее получения на ООО "Мерси трейд", отклоняются судом округа.

Возмещение упущенной выгоды должно обеспечивать восстановление нарушенного права потерпевшего ровно до того положения, которое существовало до момента нарушения права. При этом возмещение упущенной выгоды не должно обогащать потерпевшего.

В абзаце 2 пункта 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что упущенная выгода представляет собой неполученный доход, поэтому при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

В пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что по смыслу статьи 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Иными словами, размер упущенной выгоды определяется с учетом реальности получения дохода при обычных условиях гражданского оборота, мер, предпринятых потерпевшим для ее получения, сделанных с этой целью приготовлений, а также разумных затрат, которые мог понести участник оборота.

Исходя из положений статьи 404 ГК РФ, должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вместе с тем ООО "Мерси трейд" не воспользовалось своим правом, предусмотренным статьей 404 ГК РФ, а также положениями процессуального законодательства, и вопреки статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило доказательств нереальности получения дохода ООО "ПБ "Жуков и партнеры" при обычных условиях гражданского оборота, кроме того, иного расчета или контрсчета на расчет упущенной выгоды ООО "Мерси трейд" не предъявлено.

Его же доводы о том, что расчет процентов за пользование чужими денежными средствами по статье 395 ГК РФ должен быть произведен за период с 18.04.2019 по 02.09.2020, то есть по дату подачи ООО "ПБ "Жуков и партнеры" встречного иска, не принимаются судом округа, исходя из нижеследующего.

Так, согласно положениям статьи 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Предъявление встречного иска, направленного к зачету первоначальных исковых требований, является по сути тем же выражением воли стороны, оформленным в исковом заявлении, поданном в установленном процессуальным законодательством порядке.

Как разъяснено в пункте 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", обязательства считаются прекращенными зачетом с момента наступления срока исполнения того обязательства, срок исполнения которого наступил позднее.

Согласно указанным разъяснениям при зачете встречных однородных требований обязательства сторон прекращаются в момент наступления срока исполнения того обязательства, срок которого наступил позднее, в том числе в случаях, когда заявление о зачете выражается в предъявлении встречного иска.

Аналогичная правовая позиция о ретроспективном эффекте зачета применительно к ситуации зачета требований, выраженных в первоначальном и встречном исках, изложена в пунктах 13, 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" (далее - постановление Пленума N 6).

Из разъяснений, содержащихся в пункте 13 постановления Пленума N 6, следует, что для зачета в силу статьи 410 ГК РФ необходимо, чтобы по активному требованию наступил срок исполнения, за исключением случаев, когда такой срок не указан или определен моментом востребования. По смыслу статей 410, 315 ГК РФ для зачета не является необходимым наступление срока исполнения пассивного требования, если оно в соответствии с законом или договором может быть исполнено досрочно. Если лицо получило заявление о зачете от своего контрагента до наступления срока исполнения пассивного требования при отсутствии условий для его досрочного исполнения или до наступления срока исполнения активного требования, то после наступления соответствующих сроков зачет считается состоявшимся в момент, когда обязательства стали способны к зачету, то есть наступили установленные законом условия для зачета. Если наступил срок исполнения активного требования, но отсутствуют условия для досрочного исполнения пассивного требования, то должник по активному требованию вправе исполнить свое обязательство.

В соответствии с абзацем 2 пункта 15 постановления Пленума N 6, если лицо находилось в просрочке исполнения зачитываемого обязательства, срок исполнения по которому наступил ранее, то проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ) и (или) неустойка (статья 330 ГК РФ) начисляются до момента прекращения обязательств зачетом. Если проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ) и (или) неустойка (статья 330 ГК РФ) были уплачены за период с момента, когда зачет считается состоявшимся, до момента волеизъявления о зачете, они подлежат возврату.

Таким образом, исходя из системного толкования приведенных выше норм права и разъяснений, содержащихся в пунктах 13 и 15 постановления Пленума N 6, следует, что независимо от процедуры проведения зачета (внесудебный, судебный) обязательства считаются прекращенными ретроспективно: не с момента заявления о зачете, заявления встречного иска, принятия/вступления в законную силу решения суда, а момента, когда обязательства стали способны к зачету, то есть наступили условия для прекращения обязательств зачетом в соответствии со статьей 410 ГК РФ. Только до обозначенного момента сторона, срок исполнения обязательства которой наступил ранее, находится в просрочке и несет соответствующую ответственность.

Данная правовая позиция отражена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.08.2020 N 310-ЭС20-2774.

Исходя из изложенного суды обеих инстанции обоснованно признали подлежащим удовлетворению требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами сумму 311 006 рублей 80 копеек (удовлетворив частично) за период с 18.04.2019 по 02.07.2020 с учетом прекращения обязательства зачетом в отношении встречных требований по возврату неосновательного обогащения и компенсации ущерба, поскольку требованию заказчика о возврате неосвоенного аванса было противопоставлено требование подрядчика о взыскании убытков (упущенной выгоды), причиненных досрочным расторжением договора, ставшее доступным к зачету путем предъявления первоначального иска, а не встречного иска, как ошибочно полагает заказчик.

Доводы кассационной жалобы о том, что судом апелляционной инстанции допущены существенные нарушения норм процессуального права в виде рассмотрения арбитражного дела в незаконном составе суда, поскольку представитель ООО "ПБ "Жуков и партнеры" Чижиков Е.И. является родственником (сыном) судьи Чижикова И.С., а апелляционная коллегия в составе председательствующего судьи Верещагиной В.В., судей Горбачевой С.Н., Номоконовой Е.Н., равно как и судья Чижиков И.С., являются членами первого судебного состава, что вызывает сомнение в беспристрастности судей, подлежат отклонению.

Исчерпывающий перечень обстоятельств, исключающих участие судьи в рассмотрении дела, приведен в статьях 21 и 22 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В силу пункта 5 части 1 статьи 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела, либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности.

Как усматривается из материалов дела, 11.01.2021 от судьи Чижикова И.С. поступило заявление о самоотводе, ввиду того, что лицом, участвующим в деле, является ООО "ПБ "Жуков и партнеры", интересы которого представляет сын судьи - Чижиков Е.И.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2021 заявление судьи Чижикова И.С. удовлетворено. Впоследствии сформирован иной состав суда (председательствующий судья Верещагина В.В., судьи Горбачева С.Н., Номоконова Е.Н.).

Впоследствии рассмотрено заявление ООО "Мерси трейд" об отводе судей по правилам статьи 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом предусмотренных законом оснований для отвода, при всестороннем, полном, объективном исследовании доводов заявителей, в удовлетворении которого определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.01.2021 отказано в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьей 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Сомнение кассатора в беспристрастности судей, поскольку апелляционная коллегия в составе председательствующего судьи Верещагиной В.В., судей Горбачевой С.Н., Номоконовой Е.Н., равно как и судья Чижиков И.С., являются членами первого судебного состава, не свидетельствует об их необъективности, личной заинтересованности в исходе настоящего дела.

Субъективное мнение заявителя о неверном рассмотрении судьями дела по существу не может подтверждать отсутствие беспристрастности состава суда.

Кроме того, доказательств наличия личной, прямой или косвенной заинтересованности в исходе дела либо иных обстоятельств, которые могут вызвать сомнение в беспристрастности состава суда или судей в отдельности (пункт 5 части 1 статьи 21 АПК РФ), заявителем не представлено.

Оценивая иные изложенные в кассационной жалобе доводы, суд кассационной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения судов нижестоящих инстанций, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу, в связи с чем доводы кассационной жалобы судом кассационной инстанции признаются несостоятельными.

Нормы материального права применены судами правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены решения, постановления апелляционного суда в любом случае, не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 28.10.2020, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2021 по делу N А51-10479/2020 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Г.А. Камалиева

Судьи

Н.Ю. Мельникова С.Н. Новикова