Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 11 ноября 2021 г. N Ф03-5463/21 по делу N А37-1903/2020

г. Хабаровск

11 ноября 2021 г.

А37-1903/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 ноября 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Камалиевой Г.А.

судей Мельниковой Н.Ю., Серги Д.Г.

при участии:

представители участвующих в деле лиц не явились

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кассах"

на постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2021

по делу N А37-1903/2020 Арбитражного суда Магаданской области

по иску Магаданского областного государственного казённого учреждения "Управление эксплуатации и строительства дорожно-транспортного комплекса"

к обществу с ограниченной ответственностью "Кассах"

о взыскании 4 361 636 руб. 95 коп.

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Кассах"

к Магаданскому областному государственному казённому учреждению "Управление эксплуатации и строительства дорожно-транспортного комплекса"

о взыскании 43 955 523 руб. 14 коп.

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Магистраль", Министерство природных ресурсов и экологии Магаданской области

Магаданское областное государственное казенное учреждение "Управление эксплуатации и строительства дорожно-транспортного комплекса" (ОГРН 1134910016262, ИНН 4909117726, адрес: 685000, Магаданская область, г. Магадан, ул. Набережная реки Магаданки, д. 15; далее - МОГКУ "УДТК", учреждение) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Касах" (ОГРН 1074910004179, ИНН 4909097100, адрес: 685000, Магаданская область, г. Магадан, ул. Кожзаводская, д. 1, оф. 23; далее - ООО "Касах", общество) о взыскании пени в размере 4 361 636,95 руб. за просрочку исполнения государственного контракта от 11.10.2016 N 0347200001416002205, начисленных за период с 02.10.2018 по 03.08.2020 (дело N А37-1903/2020 Арбитражного суда Магаданской области).

ООО "Касах" обратилось с встречным исковым заявлением к МОГКУ "УДТК" о взыскании долга в размере 43 955 523,14 руб. по оплате работ, выполненных во исполнение государственного контракта от 11.10.2016 N 0347200001416002205 (дело N А37-1965/2020 Арбитражного суда Магаданской области).

В рамках дела N А37-1965/2020 Арбитражного суда Магаданской области в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Магистраль" (ОГРН 1084910000119, ИНН 4909097276, адрес: 685000, Магаданская область, г. Магадан, ул. Пушкина, д. 16, оф. 105/1; далее - ООО "Магистраль").

Впоследствии суд объединил дела N А37-1903/2020 и N А37-1965/2020 в одно производство для совместного рассмотрения, присвоив делу N А37-1903/2020 Арбитражного суда Магаданской области.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство природных ресурсов и экологии Магаданской области (ОГРН 1044900036433, ИНН 4909912837, адрес: 685000, Магаданская область, г. Магадан, ул. Пролетарская, д. 14; далее - Министерство).

Решением от 23.03.2021 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2021 решение от 23.03.2021 в части встречного иска изменено. С МОГКУ "УДТК" в пользу ООО "Касах" взыскан долг в размере 16 427 054 руб. 42 коп.

Законность вынесенного по делу постановления проверяется в порядке статьи 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе ООО "Касах", в обоснование которой заявитель выражает несогласие с выводами апелляционного суда в части взыскания долга в размере 27 528 799,68 руб. Отмечает, что ООО "Касах" предъявило к оплате фактически понесенные затраты по перевозке скального камня от карьера к месту проведения строительных работ, которые возникли в связи с невозможностью транспортировки камня с места указанного в проекте. Отмечает, что подрядчик, рассчитывая стоимость транспортных расходов, фактически руководствовался расстоянием от карьера к строящимся объектам, что составило 39 км. Полагает, что предъявленные к оплате работы являются дополнительными, при этом работы выставленные заказчику по актам формы N N КС-2 и КС-3 по расценкам, установленным в сметных расчетах, полностью оплачены заказчиком. Заявитель также выражает несогласие с выводами суда апелляционной инстанции о том, что судом первой инстанции не учтены ограничения, в части изменения цены государственного контракта, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". При этом заявитель пояснил, что в ходе рассмотрения дела установлено, что увеличение суммы затрат по государственному контракту связано с невозможностью доставки камня согласно первоначальной сметы, вместе с тем спорная проектно-сметная документация была изготовлена в 2012 году, и не учитывала собой все природные изменения ландшафта места выполнения работ. Настаивает, что невзысканная сумма (27 528 799,68 руб.) является неосновательным обогащением учреждения. В этой связи податель кассационной жалобы просит обжалуемое по делу апелляционное постановление отменить в части отказа во взыскании суммы долга в размере 27 528 799,68 руб. по встречному иску, принять новый судебный акт о взыскании спорной суммы.

Отзыв на кассационную жалобу не поступил.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующей информации на сайте арбитражного суда в сети Интернет, своих представителей для участия в судебном заседании суда кассационной инстанции не направили.

Поскольку судебный акт обжалуется только в части встречного иска, суд кассационной инстанции проверяет законность обжалуемого судебного акта в порядке, предусмотренном статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе в указанной части.

Проверив законность апелляционного проставления, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для его отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 11.10.2016 между МОГКУ "УДТК" (государственный заказчик) и ООО "Касах" (подрядчик) заключен государственный контракт N 0347200001416002205, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства по строительству объекта "Водоограждающая дамба на р. Сеймчан в районе пос. Сеймчан, в Магаданской области", в соответствии с условиями контракта, календарным графиком производства подрядных работ, ведомостью объемов и стоимостью работ и проектной документацией. государственный заказчик обязался принять выполненные подрядчиком работы и оплатить их, в соответствии с условиями контракта.

Согласно пункту 2.2. контракта сроки выполнения работ установлены: с момента подписания контракта по 30.09.2018.

Общая стоимость подрядных работ по контракту составляет 171 244 280,32 руб., из них в разбивке по годам: - на 2016 год: 27 428 725,37 руб.; - на 2017 год: 36 407 490,04 руб.; - на 2018 год: 88 899 274,31 руб.; - на 2019 год: 18 508 790,60 руб. (пункт 3.1 контракта в редакции дополнительного соглашения N 10 от 06.09.2019).

Оплата производится на основании: акта приемки выполненных работ (N КС-2); справки о стоимости выполненных работ (N КС-3); счета-фактуры (счета) за выполненные работы (пункт 3.5. контракта).

Оплата выполненных работ по контракту производится ежемесячно (промежуточный платеж) после выполнения подрядчиком работ в соответствии с календарным графиком производства подрядных работ (пункт 3.6 контракта).

Государственный заказчик осуществляет текущие платежи в течение 20 дней с момента подписания акта приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ (пункт 3.7 контракта).

В силу пункта 3.8 контракта, к оплате за непредвиденные работы и затраты принимаются только фактические затраты, согласованные с государственным заказчиком путем составления акта соответствующей формы (приложение N 14 к контракту), но не более установленных процентов (расчетов) в ведомости объемов и стоимости работ.

По соглашению сторон предусмотренный контрактом объем работ может быть увеличен не более чем на 10 процентов или уменьшен не более чем на 10 процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства РФ цены контракта пропорционально дополнительному объему работ, исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на десять 6 процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренного контрактом объема работ стороны обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы работы (пункты 16.2, 16.3 контракта).

В соответствии с пунктом 16.4 контракта подрядчик вправе требовать от государственного заказчика возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного изменением условий контракта. Изменение условий контракта, не связанные с указанными обстоятельствами, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускается только в случаях, предусмотренных действующих законодательством РФ. Все изменения оформляются дополнительными соглашениями, которые являются неотъемлемой частью контракта (пункты 16.5, 16.6 контракта).

Дополнительными соглашениями в контракт неоднократно вносились изменения, в частности в приложения N 1 "Календарный график производства работ и финансирования на 2016-2018 гг." и N 2 "Ведомость объемов и стоимости работ".

Как установлено судом, до начала производства работ заказчик передал подрядчику проектную и строительную документацию, которую МОГКУ "УДТК" в свою очередь получил 12.07.2016 от Администрации Среднеканского городского округа не в полном объеме (в том числе с отсутствием сметы на строительство), что подтверждается актом передачи.

Переданная проектная и строительная документация составлена в 2012 году по результатам предпроектного обследования защитных гидротехнических сооружений и состояния береговой линии р. Сеймчан в районе пос. Сеймчан.

Впоследствии, согласно представленным актам сверки заказчиком приняты и оплачены выполненные ООО "КАСАХ" работы на сумму 162 888 676,23 руб., из них: - в 2016 году на сумму 27 428 725,37 руб.; - в 2017 году на сумму 36 407 490,04 руб.; - в 2018 году на сумму 88 899 274,31 руб.; - в 2019 году на сумму 10 153 186,51 руб.

Вместе с тем, в процессе исполнения контракта подрядчик выявил обстоятельства, препятствующие исполнению обязательств по контракту, и необходимость выполнения дополнительного объема работ, которые не были учтены в проектно-сметной документации.

Так, дополнительные работы при строительстве дамбы N 1 возникли в связи с летними паводками 2013-2017 годов, приведшими к понижению дна русла на участках ПК0+50-ПК2+50, ПК3+50-ПК7, размыву правого берега на участке ПК7-ПК10 со смещением русла реки в плане до 80 метров в береговую сторону.

Проектная документация была разработана в 2012 году и к моменту начала работ по строительству дамбы не корректировалась.

Сохранение проектного положения потребовало увеличение объемов работ (устройство основания дамбы каменной наброской из камня 0,4.0,7 м по варианту упорной призмы без рыхления -9776 куб.м,, устройство насыпи дамбы из связного грунта 20 753 куб. м.,, планировка откосов дамбы 5084 куб.м, устройство подготовки из ПГС при заложении откоса при т=0,4 - 953 куб.м., устройство подготовки из ПГС при заложении откоса т при т=3 - 169 куб.м., крепление низового откоса растительным грунтом толщиной 35 мм - 300 куб.м.

ООО "Касах" выполнило согласованные с МОГКУ "УДТК" дополнительные объемы работ и представило заказчику для оплаты акт по форме N КС-2, справку по форме N КС-3, счет и счет-фактуру на сумму 16 427 054,42 руб., а также предъявило к оплате фактически понесенные затраты по перевозке скального камня от карьера к месту проведения строительных работ в размере 27 528 799,68 руб., возникшие ввиду невозможности транспортировки камня из места указанного в проекте, более близкого к месту выполнения работ карьера.

Вместе с тем письмом от 29.05.2020 N 749 учреждение отказалось от приемки и оплаты дополнительных работ, компенсации затрат подрядчика по перевозке скального камня, а также потребовало от подрядчика оплатить в добровольном порядке неустойку за просрочку исполнения обязательств по контракту на сумму 312 574,14 руб. за период с 02.10.2018 по 03.08.2020, в размере 4 361 636,95 руб.

Невозможность урегулирования спора в досудебном порядке, явилась основанием для обращения сторон в арбитражный суд с первоначальным и встречным исками.

Суд первой инстанции, рассматривая первоначальные исковые требования МОГКУ "УДТК" о взыскании неустойки за просрочку исполнения государственного контракта, установив, что к увеличению срока выполнения работ по контракту и сдачи результата работ подрядчиком привело наличие действий непреодолимой силы (наличие паводков), так и вина заказчика (несвоевременное финансирование), приняв во внимание, что ООО "КАСАХ" приняты все меры для надлежащего исполнения обязательства с должной степенью заботливости и осмотрительности, пришел к выводу об отсутствии оснований для привлечения подрядчика к гражданско-правовой ответственности за просрочку выполнения работ.

Суд апелляционной инстанции с выводы суда первой инстанции в части первоначального признал законными и обоснованными.

Учитывая, что обжалуемый судебный акт в части отказа в удовлетворении первоначального иска подателем кассационной жалобы не оспариваются, то его законность в указанной части судом округа не проверяется.

Суд первой инстанции, разрешая спор по встречному иску, установив, что дополнительные работы, выполненные подрядчиком на сумму 16 427 054,42 руб., являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ, обеспечения нормальной жизнедеятельности поселка Сеймчан, исключения неблагоприятных последствий разлива реки Сеймчан, для исключения неблагоприятных последствий для самого подрядчика за несоблюдение требований о качестве, признал подлежащими оплате дополнительные работы в заявленном размере. В части требований о взыскании 27 528 799 руб. 68 коп. расходов на транспортировку, суд первой инстанции пришел к выводу, что заявленные ООО "КАСАХ" расходы и затраты условиями заключенного контракта не предусмотрены, а их стоимость (с учетом изменения расстояния) не включена в цену государственного контракта, принимая во внимание, что стороны не заключили дополнительное соглашение к контракту с указанием изменившегося расстояния транспортировки материалов, не согласовывали новую смету с иным километражем по доставке щебня и камня, учитывая, что акты выполненных работ N КС-2 подписаны сторонами с учетом расстояния транспортировки в 23 км, пришел к выводу, что указанные работы дополнительными не являются, при этом выполнены с согласия заказчика, в связи с чем признал требование об оплате транспортных расходов по доставке на объект строительных материалов является обоснованным.

Суд апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции в части встречного иска по требованию о взыскании долга по оплате транспортных расходов по доставке на объект строительных материалов не согласился, при этом пришел к выводу, что истец по существу просил взыскать стоимость предусмотренных контрактом работ по транспортировке материалов, но по сметным расценкам, отличных от предусмотренных аукционной документацией, тем самым представив иной сметный расчет спорных расходов, и принимая во внимание положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44), признал требования в данной части не подлежащими удовлетворению.

Суд округа соглашается с выводами апелляционного суда исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что спорные правоотношения сторон возникли на основе государственного контракта от 11.10.2016 N 0347200001416002205, правовое регулирование которого осуществляется общими положениями гражданского законодательства, специальными положениями Закона N 44 и нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно вышеприведенным условиям контракта его цена является твердой и включает в себя стоимость не только выполнения работ, но и всех иных затрат и издержек, в том числе затрат на транспортировку рабочих, стоимость используемых материалов, оборудования, что не противоречит пункту 1 статьи 745 ГК РФ.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в сметной документации к государственному контракту согласованы затраты подрядчика на доставку строительных материалов на расстояние от карьера камня "Попутинское" до объекта Д-1 -23 км, от объекта Д-2 - 27 км.

Однако 10.11.2016 подрядчик обратился к государственному заказчику с предложением об использовании камня из иного карьера, находящегося на 40 км автодороги от поселка Сеймчан в сторону рудника им. Лазо. вместо указанного в проекте месторождения Попутинское.

Впоследствии подрядчиком выполнены и сданы дополнительные работы, что подтверждается актом от 03.07.2016, а также актом от 15.07.2018, которым скорректировано расстояние от карьера до объектов строительства до 39 км.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, в том числе условия государственного контракта, переписку сторон в рамках исполнения государственного контракта, ведомость объемов и стоимости работ, суд апелляционной инстанции, пришел к выводу, что истец по существу просил взыскать стоимость предусмотренных контрактом работ по транспортировке материалов, но по сметным расценкам, отличным от предусмотренных аукционной документацией, представив иные сметные расчеты и сводный сметный расчет транспортных затрат.

Отказывая в удовлетворении встречного требования в данной части, суд апелляционной инстанции справедливо принял во внимание, что аукционная документация, в том числе и сметный расчет стоимости работ, в полном объеме были размещены на сайте, с которыми подрядчик был ознакомлен до заключения контракта, и как профессиональный участник в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд, не мог не знать, каким образом сформирована цена контракта. При этом работы по выставленным заказчику актам по форме КС-2, КС-3 по расценкам, установленным в ведомости объемов и стоимости работ в соответствии с условиями заключенного контракта, полностью оплачены заказчиком.

При указанных обстоятельствах, учитывая, что спорные отношения возникли в связи с исполнением государственного контракта, заключенного в соответствии с положениями Закона N 44, принимая во внимание условия контракта о твердой цене, включающей в себя все расходы на строительство объекта, в том числе и на доставку строительных материалов в пределах расстояния от карьера до объектов строительства из расчета 23 км, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии правовых оснований для взысканий расходов на транспортировку строительных материалов сверх суммы, установленной контрактом.

Суд округа полагает, что выводы суда апелляционной инстанции в части требований о взыскании расходов на транспортировку строительных материалов соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, основаны на верном применении норм права, регулирующих спорные правоотношения.

Доводы кассационной жалобы о том, что расходы по доставке строительных материалов являются дополнительными, судом кассационной инстанции признаются несостоятельными.

Под дополнительными работами в соответствии с действующим законодательством понимаются работы, обнаруженные в ходе строительства и не учтенные в технической документации, напрямую (а не опосредованно) связанные с исполнением основных работ и изначально не предусмотренные сторонам, но необходимые для достижения при обычных условиях согласованного сторонами результата.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Вопреки позиции кассатора, расходы по транспортировке строительных материалов предусмотрены ведомостью объемов и стоимости работ, являющейся приложением N 2 к государственному контракту от 11.10.2016 N 0347200001416002205 (т. 1 л.д. 67-70).

На основании изложенного, заявленные к взысканию предусмотренные государственным контрактом расходы по транспортировке строительных материалов, не могут быть признаны "дополнительными" в соответствии с действующим гражданско-правовым законодательством.

Иные доводы заявителя жалобы касаются фактической стороны спора и доказательственной базы по делу, а потому они не могут быть приняты судом кассационной инстанции, который в силу положений главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не полномочен разрешать вопросы факта, исследовать и оценивать доказательства. Процессуальный закон относит это к прерогативе судов первой и апелляционной инстанций.

Новых доводов, имеющих существенное значение для рассмотрения данного спора и опровергающих правильность выводов арбитражного суда, в кассационной жалобе не приведено.

Учитывая, что дело рассмотрено судом апелляционной инстанции полно и всесторонне, выводы суда основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения норм материального права и положений действующего процессуального законодательства не допущено, у суда кассационной инстанции отсутствуют правовые основания для отмены оспариваемого судебного акта в обжалуемой части и удовлетворения кассационной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены судебного акта, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного постановление суда апелляционной инстанции в обжалуемой части подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2021 по делу N А37-1903/2020 Арбитражного суда Магаданской области в обжалуемой части оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Г.А. Камалиева

Судьи

Н.Ю. Мельникова Д.Г. Серга