Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2021 г. N 06АП-2524/21 по делу N А37-1903/2020

г. Хабаровск

01 июля 2021 г.

А37-1903/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 июля 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усенко Ж.А.

судей Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Михайленко Т.Н.

при участии в заседании:

от Магаданского областного государственного казенного учреждения "Управление эксплуатации и строительства дорожно-транспортного комплекса": Гвоздовская Дарина Звиадиевна, представитель по доверенности от 09 июня 2021 года;

от ООО "Касах": представители не явились;

от третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью "Магистраль"; Министерства природных ресурсов и экологии Магаданской области: представители не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Магаданского областного государственного казённого учреждения "Управление эксплуатации и строительства дорожно-транспортного комплекса"

на решение от 23.03.2021

по делу N А37-1903/2020

Арбитражного суда Магаданской области

по иску Магаданского областного государственного казённого учреждения "Управление эксплуатации и строительства дорожно-транспортного комплекса" (ОГРН 1134910016262, ИНН 4909117726)

к обществу с ограниченной ответственностью "Касах" (ОГРН 1074911004179, ИНН 4909097100)

о взыскании 4 361636 руб. 95 коп.

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Касах"

к Магаданскому областному государственному казённому учреждению "Управление эксплуатации и строительства дорожно-транспортного комплекса"

о взыскании 43 955 523 руб. 14 коп.

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью "Магистраль"; Министерство природных ресурсов и экологии Магаданской области;

УСТАНОВИЛ:

Магаданское областное государственное казенное учреждение "Управление эксплуатации и строительства дорожно-транспортного комплекса" (далее - МОГКУ "УДТК", Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Касах" (далее - ООО "Касах", Общество) о взыскании пеней за просрочку исполнения государственного контракта от 11.10.2016 N 0347200001416002205, начисленных за период с 02.10.2018 по 03.08.2020, в размере 4 361 636,95 рублей. Делу присвоен номер А37-1903/2020.

ООО "Касах" обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением о взыскании с МОГКУ "УДТК" задолженности по оплате работ, выполненных во исполнение государственного контракта N 0347200001416002205 от 11.10.2016, в размере 43 955 523,14 рублей. Делу присвоен номер А37-1965/2020. В рамках дела N А37-1965/2020 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, определением суда от 01.10.2020 было привлечено общество с ограниченной ответственностью "Магистраль" (далее - ООО "Магистраль") - организация, осуществляющая строительный контроль на объекте строительства.

Определением от 09.11.2020, по ходатайству ООО "Касах", суд объединил дела N А37-1903/2020 и N А37-1965/2020 в одно производство для совместного рассмотрения, присвоив делу N А37-1903/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, определением от 07.12.2020 суд привлек Министерство природных ресурсов и экологии Магаданской области.

Решением суда от 23.03.2021 требования первоначального иска оставлены без удовлетворения. Встречный иск удовлетворен, с МОГКУ в пользу ООО "Касах" взыскан долг в размере 43 955 523 рублей 14 копеек, МОГКУ из федерального бюджета возвращена госпошлина в размере 44 846 рублей.

Не согласившись с решением суда, в Шестой арбитражный апелляционный суд обратилось Учреждение с жалобой, в которой просило решение суда в полном объеме отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска, отказе в удовлетворении встречного иска. В жалобе приводит доводы об отсутствии доказательств необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, о нарушении законодательства о контрактной системе при рассмотрении встречного иска. Указало на отсутствие оснований для взыскания стоимости затрат не перевозку камня ввиду того, что согласие заказчика на перевозку камня из другого карьера не означает согласие на увеличение стоимости работ по контракту. Полагает, что при отказе в удовлетворении первоначального иска о взыскании с подрядчика неустойки за просрочку исполнения обязательств, судом не учтены все обстоятельства спора.

ООО "Касах" в отзыве на апелляционную жалобу с ее доводами не согласилось.

В судебном заседании стороны поддержали свои доводы и возражения.

Изучив материалы дела, проверив законность обжалуемого судебного акта, Шестой арбитражный апелляционный суд полагает решение суда подлежащим изменению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между МОГКУ "УДТК" (государственный заказчик) и ООО "Касах" (подрядчик) 11.10.2016 был заключен государственный контракт N 0347200001416002205,Ю по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства по строительству объекта "Водоограждающая дамба на р. Сеймчан в районе пос. Сеймчан, в Магаданской области", в соответствии с условиями контракта, календарным графиком производства подрядных работ, ведомостью объемов и стоимостью работ и проектной документацией. Государственный заказчик обязался принять выполненные подрядчиком работы и оплатить их, в соответствии с условиями контракта.

Согласно пункту 2.2. контракта сроки выполнения работ установлены: с момента подписания контракта по 30.09.2018.

Общая стоимость подрядных работ по контракту составляет 171 244 280,32 рублей, из них в разбивке по годам:

- на 2016 год: 27 428 725,37 рублей;

- на 2017 год: 36 407 490,04 рублей;

- на 2018 год: 88 899 274,31 рублей;

- на 2019 год: 18 508 790,60 рублей (пункт 3.1 контракта в редакции дополнительного соглашения N 10 от 06.09.2019.

Оплата за выполненные работы осуществляется государственным заказчиком за счет средств федерального бюджета Российской Федерации и областного бюджета Магаданской области в пределах лимитов бюджетных обязательств, доводимых главным распорядителем бюджетных средств на соответствующий финансовый год, в безналичной форме путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

Оплата производится на основании: акта приемки выполненных работ (КС-2); справки о стоимости выполненных работ (КС-3); счета-фактуры (счета) за выполненные работы (пункт 3.5. контракта).

Оплата выполненных работ по контракту производится ежемесячно (промежуточный платеж) после выполнения подрядчиком работ в соответствии с календарным графиком производства подрядных работ (пункт 3.6 контракта).

Государственный заказчик осуществляет текущие платежи в течение 20 дней с момента подписания акта приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ (пункт 3.7 контракта).

В силу пункта 3.8 контракта, к оплате за непредвиденные работы и затраты принимаются только фактические затраты, согласованные с государственным заказчиком путем составления акта соответствующей формы (приложение N 14 к контракту), но не более установленных процентов (расчетов) в ведомости объемов и стоимости работ. По соглашению сторон предусмотренный контрактом объем работ может быть увеличен не более чем на 10 процентов или уменьшен не более чем на 10 процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства РФ цены контракта пропорционально дополнительному объему работ, исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на десять 6 процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренного контрактом объема работ стороны обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы работы (пункты 16.2, 16.3 контракта).

В соответствии с пунктом 16.4 контракта подрядчик вправе требовать от государственного заказчика возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного изменением условий контракта. Изменение условий контракта, не связанные с указанными обстоятельствами, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускается только в случаях, предусмотренных действующих законодательством РФ. Все изменения оформляются дополнительными соглашениями, которые являются неотъемлемой частью контракта (пункты 16.5, 16.6 контракта).

Дополнительными соглашениями в контракт неоднократно вносились изменения, в частности в приложения N 1 "Календарный график производства работ и финансирования на 2016- 2018 гг." и N 2 "Ведомость объемов и стоимости работ".

Как установлено судом, до начала производства работ заказчик передал подрядчику проектную и строительную документацию, которую МОГКУ "УДТК" в свою очередь получил 12.07.2016 от Администрации Среднеканского городского округа не в полном объеме (в том числе с отсутствием сметы на строительство), что подтверждается актом передачи (л.д.87-88 т. 8).

Переданная проектная и строительная документация составлена в 2012 году по результатам предпроектного обследования защитных гидротехнических сооружений и состояния береговой линии р. Сеймчан в районе пос. Сеймчан.

Подрядчик выполнял работы по контракту в соответствии проектной документацией и сдавал их заказчику.

Заказчик принимал выполненные работы по актам выполненных работ формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ формы КС-3 и оплачивал их.

Так, согласно представленным актам сверки заказчиком приняты и оплачены выполненные ООО "КАСАХ" работы на сумму 162 888 676,23 рублей, из них:

- в 2016 году на сумму 27 428 725,37 рублей;

- в 2017 году на сумму 36 407 490,04 рублей;

- в 2018 году на сумму 88 899 274,31 рублей; - в 2019 году на сумму 10 153 186,51 рублей.

Вместе с тем, в процессе исполнения контракта подрядчик, ООО "Касах", выявил обстоятельства, препятствующие исполнению обязательств по контракту, и необходимость выполнения дополнительного объема работ, которые не были учтены в проектно-сметной документации. Так, дополнительные работы при строительстве дамбы N 1 возникли в связи с летними паводками 2013-2017 годов, приведшими к понижению дна русла на участках ПК0+50- ПК2+50, ПК3+50-ПК7, размыву правого берега на участке ПК7-ПК10 со смещением русла реки в плане до 80 метров в береговую сторону. Проектная документация была разработана в 2012 году и к моменту начала работ по строительству дамбы не корректировалась. Сохранение проектного положения потребовало увеличение объемов работ (устройство основания дамбы каменной наброской из камня 0,4.0,7 м по варианту упорной призмы без рыхления -9776 куб.м,, устройство насыпи дамбы из связного грунта 20 753 куб. м.,, планировка откосов дамбы 5084 куб.м, устройство подготовки из ПГС при заложении откоса при т=0,4 - 953 куб.м., устройство подготовки из ПГС при заложении откоса т при т=3 - 169 куб.м., крепление низового откоса растительным грунтом толщиной 35 мм - 300 куб.м.

ООО "Касах" выполнило согласованные с МОГКУ "УДТК" дополнительные объемы работ и представило заказчику для оплаты акт по форме КС-2, справку по форме КС-3, счет и счет-фактуру на сумму 16 427 054,42 рублей.

Также Общество представило к оплате фактически понесенные затраты по перевозке скального камня от карьера к месту проведения строительных работ в размере 27 528 799,68 рублей. Указанные затраты возникли в связи с с невозможностью транспортировки камня из указанного в проекте, более близкого к месту выполнения работ карьера.

Учреждение отказалось от приемки и оплаты дополнительных работ, компенсации затрат подрядчика по перевозке скального камня, о чем сообщило ООО "Касах" письмом от 29.05.2020 N 749 (л.д.132-134 т. 2; л.д.63-65 т. 6).

Кроме того, потребовало от подрядчика оплатить в добровольном порядке неустойку за просрочку исполнения обязательств по контракту за период с 02.10.2018 по 03.08.2020, в размере 4 361 636,95 рублей.

Изложенные обстоятельства явились основанием для обращения сторон в суд с первоначальным и встречным исками.

Разрешая спор по встречному иску, суд, руководствуясь статьями 709, 711, 721, 740, 743, 753, 758, 763, 766 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) в части требования о взыскании 27 528 799 руб. 68 коп., пришел к выводу о том, что в смете к контракту транспортные расходы на перевозку строительных материалов (скального камня) определены без учета увеличения расстояния до места карьера, расходы на транспортировку материалов (с учетом изменения расстояния) в цену государственного контракта не включены, в связи с чем, указанные работы дополнительными не являются, работы выполнены с согласия заказчика, доказательств того, что ООО "Касах" совершало какие-либо действия, свидетельствующие об увеличении стоимости транспортных затрат ввиду его недобросовестных действий, не представлено.

Между тем судом при рассмотрении дела в данной части не учтено следующее.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно вышеприведенным условиям контракта его цена является твердой и включает в себя стоимость не только выполнения работ, но и всех иных затрат и издержек, в том числе затрат на транспортировку рабочих, стоимость используемых материалов, оборудования, что не противоречит пункту 1 статьи 745 ГК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в проектной документации указано расстояние от карьера камня "Попутинское" до объекта Д-1 -23 км, от объекта Д-2 - 27 км. Фактически в актах КС-2 указано расстояние до обоих объектов - 23 км, исходя из этого расстояния определялась стоимость работ, которая была оплачена заказчиком.

После обследования участков местности под строительство дамб Д-1, Д-2 от 20.08.2021, актом от 03.07.2016 установлено, что расстояние от карьера к строящимся объектам составляет 32,5 и 30 км. В акте от 15.07.2018 о выполнении дополнительных работ расстояния до объектов скорректированы до 39 км. Именно из указанного расстояния подрядчик рассчитал стоимость транспортных расходов, которая составила 27 528 799 руб. 68 коп.

Суд поддержал позицию истца по встречному иску о наличии у него дополнительных затрат на доставку строительных материалов из удаленного от объекта строительства карьера, ссылаясь на невозможность осуществлять поставку материала из карьера, указанного в проектной документации и согласование заказчиком нового места.

Между тем суд, не дал правовой оценки тому, что истец, по существу, просил взыскать стоимость предусмотренных контрактом работ по транспортировке материалов, но по сметным расценкам, отличным от предусмотренных аукционной документацией, представив иной сметный расчет транспортных затрат на сумму иска. Следовательно, указанные спорные работы также являются дополнительными.

При этом работы по выставленным заказчику актам по форме КС-2, КС-3 по расценкам, установленным в сметных расчетах в соответствии с условиями заключенного контракта и проектной документацией, полностью оплачены заказчиком.

Кроме того, спорные отношения возникли в связи с исполнением государственного контракта, заключенного в соответствии с правилами Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения, при исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 названного Федерального закона.

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении в том числе следующих условий: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом; при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10% или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10%.

Законом N 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Подтверждение наличия оснований, предусмотренных непосредственно пунктом 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, а также условиями контракта (пункт 2.5.2), в судебном акте отсутствует, указание на выполнение истцом дополнительного объема работ является недостаточным.

Более того, пунктом 16.6 контракта была предусмотрена возможность его изменения только по соглашению сторон, все изменения и дополнения подлежали оформлению путем подписания сторонами дополнительных соглашений к контракту, являющихся его неотъемлемой частью. Это правило, по мнению судебной коллегии, применимо к изменению твердой цены контракта, являющейся существенным его условием.

Суд не принял во внимание организационно-правовой статус ответчика как государственного казенного учреждения, закупочная деятельность которого строго регламентирована Законом N 44-ФЗ, запрещающим заключать дополнительные соглашения в отсутствие на то законных оснований.

Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статья 1).

Целью правового регулирования осуществления закупок для государственных или муниципальных нужд является эффективное, зачастую экономное расходование бюджетных средств.

При этом вывод суда в части того, что отсутствие между сторонами письменного дополнительного соглашения к контракту при наличии согласия заказчика о транспортировке камня с другого карьера, не может являться основанием для отказа в оплате выполненных работ, противоречит положениям пункта 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ и разъяснениям, изложенным в пункте 20 Обзора по Закону N 44-ФЗ, где указано, что, по общему правилу, поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления.

Названный подход сформирован ранее Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 28.05.2013 N 18045/12 и распространяется как на случаи, когда государственный контракт заключен вовсе в отсутствие закупочных процедур, так и на случаи, когда стороны контракта превысили согласованные объем и/или цену контракта в нарушение требований закона о допустимых изменениях контракта.

Исключение из правила пункта 20 Обзора по Закону N 44-ФЗ составляют отдельные случаи, которые прямо названы в статье 95 Закона N 44-ФЗ как допускающие изменение контракта, а также отраженные в судебной практике, в частности в п. п. 21 - 24 Обзора по Закону N 44-ФЗ.

Таким образом, по мнению судебной коллегии, выводы суда в части взыскания стоимости транспортных расходов в сумме 27 528 799 руб. 68 коп. не соответствуют нормам материального права и приведенным разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации, решение суда подлежит изменению на основании п.4 ч.1 статьи 270 АПК РФ.

В части требования о взыскании дополнительных работ в сумме 16 427 054 руб. 42 коп.

Дополнительные работы обусловлены тем, что период со времени подготовки проекта - в 2007, и его корректировки в 2012 до заключения сторонами государственного контракта в 2016 произошли изменения русла реки, размыва ее берега, что потребовало выполнение дополнительных работ, без которых результат работ по строительству водоограждающей дамбы был бы не достигнут.

Согласие на их проведение выражено посредством согласования и подписания актов от 15.07.2018 N N 1, 1 заказчиком, подрядчиком, организацией строительного контроля; согласования сметы на дополнительные работы; утверждением расчета стоимости дополнительных работ (л.д.129- 130 т. 2; л.д.5, 38, 42 т. 7).

Кроме того, из представленной в дело переписки усматривается, что МОГКУ "УДТК" предпринимало попытки путем обращения в Минприроды Магаданской области согласовать и изыскать денежные средства для оплаты выполненных ООО "Касах" дополнительных работ.

Из положений подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе следует, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в случае если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом - если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

Из материалов дела следует, что в контракте, заключенном сторонами, предусмотрена возможность его изменения в части цены работ по предложению заказчика, если предусмотренный объем работ увеличивается не более чем на 10% с последующим пропорциональным увеличением цены не более чем на 10% цены договора.

Дополнительного соглашения об увеличении цены контракта в связи с увеличением объема работ между сторонами подписано не было.

Однако в данном случае судом приняты во внимание переписка сторон, которая подтверждает факт согласования сторонами выполнение необходимых для достижения результата работ в сумме 16 427 054,42 рублей, правовая позиция Верховного Суда РФ, изложенная в пункте 12 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ от 28.06.2017), положения ст. 743 ГК РФ, специфика предмета договора, сложившаеся при его исполнении.

С учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Из материалов дела, в том числе актов обследования, усматривается, что выполненные Обществом дополнительные работы действительно являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ; обеспечения нормальной жизнедеятельности поселка Сеймчан; исключения неблагоприятных последствий разлива реки Сеймчан; для исключения неблагоприятных последствий для самого подрядчика за несоблюдение требований о качестве, предусмотренных пунктом 1 статьи 722, пунктом 1 статьи 723, пунктами 2, 3 статьи 724, пунктами 1, 2 статьи 737, пунктом 2 статьи 755 ГК РФ. Без их проведения ООО "Касах" не имело возможности приступить к следующим работам и завершить их своевременно.

Оплату выполненных дополнительных работ Учреждение не произвело, в связи с чем судом требование о взыскании 16 427 054 руб. 42 коп. (что не превышает 10% от цены контракта) удовлетворено правомерно.

МОГКУ "УДТК" заявлено о взыскании с ООО "Касах" неустойки за просрочку исполнения государственного контракта от 11.10.2016 N 0347200001416002205, начисленной за период с 02.10.2018 по 03.08.2020, в размере 4 361 636,95 рублей.

Отказывая в удовлетворении иска в данной части, суд исходил из отсутствия вины подрядчика в нарушении срока строительства объекта.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены решения суда в данной части.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В силу п.п. 10.2, 10.2.1 контракта за неисполнение (ненадлежащее исполнение) подрядчиком обязательств по контракту государственный заказчик обязан потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации от 25.11.2014 N 1063. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки, в случае если просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие обстоятельств непреодолимой силы или по вине заказчика. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по соответствующей формуле.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, неустойка начислена за период 02.10.2018 по 03.08.2020.

Исследовав и оценив в порядке ст. 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что в процессе выполнения работ по контракту выявлена необходимость выполнения дополнительных работ, согласие на которое подтверждено актом N 1 от 15.07.2018. Указанные виды работ существенно увеличили срок выполнения работ по контракту. Кроме того, материалами дела подтверждается факт неоднократного приостановления подрядчиком выполнения работ ввиду систематической задержки оплаты работ.

Как следует из подписанных сторонами актов освидетельствования скрытых работ, выполнение дополнительных видов работ, изначально не учтенных в сметной документации, существенно увеличило первоначальный объем и виды работ, а также объективно повлекло увеличение срока выполнения работ по контракту. При этом, ответчик не допустил неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств

Согласно статье 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Принимая во внимание вышеизложенное, из представленных ООО "Касах" доказательств следует, что в просрочке исполнения обязательств за спорный период имели место как наличие действия непреодолимой силы (наличие паводков), так и вина заказчика (несвоевременное финансирование). Кроме того, проанализировав представленные в дело доказательства суд считает, что ООО "Касах" приняты все меры для надлежащего исполнения обязательства с должной степенью заботливости и осмотрительности.

При изложенном, суд пришел к правомерному выводу о наличии оснований для освобождения подрядчика от ответственности в виде начисления неустойки.

Вопреки доводам апелляционной жалобы Учреждения, выводы суда сделаны на основании анализа фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, установленных судом при полном, всестороннем и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств, с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

С учетом изложенного, решение суда подлежит изменению в части требований в силу пп.4 п.1 статьи 270 АПК РФ.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на стороны пропорционально заявленным требованиям.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Магаданской области от 23.03.2021 по делу А37-1903/2020 изменить в части встречного иска.

Взыскать с Магаданского областного государственного казенного учреждения "Управление эксплуатации и строительства дорожно-транспортного комплекса" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Касах" долг в сумме 16 427 054 руб. 42 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Касах" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 74 744 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Ж.А. Усенко

Судьи

В.Г. Дроздова И.В. Иноземцев