Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 16 декабря 2021 г. N Ф03-6841/21 по делу N А51-2599/2021

г. Хабаровск

16 декабря 2021 г.

А51-2599/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 декабря 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю.,

судей Камалиевой Г.А., Кучеренко С.О.

при участии:

от истца: не явились,

от ответчика: не явились,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строй Сити"

на решение от 30.06.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2021

по делу N А51-2599/2021 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строй Сити" (ОГРН 1082537000040, ИНН 2537049614, адрес: 690080, Приморский край, г. Владивосток, ул. Сахалинская, 1 В)

к краевому государственному бюджетному учреждению здравоохранения "Владивостокский клинический родильный дом N 3" (ОГРН 1032501799550, ИНН 2537021785, адрес: 690035, Приморский край, г. Владивосток, ул. Калинина, 55)

о взыскании 1 891 218 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строй Сити" (ООО "Строй Сити") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к краевому государственному бюджетному учреждению здравоохранения "Владивостокский клинический родильный дом N 3" (КГБУЗ "ВКРД N 3") о взыскании 1 891 218 руб. стоимости дополнительных работ по замене грунта основания на участке, асфальтобетонного покрытия, не предусмотренных контрактом, на территории КГБУЗ "ВКРД N 3" на ул. Калинина, д. 55 в г. Владивостоке.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 30.06.2021, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2021, в удовлетворении иска отказано.

ООО "Строй Сити" обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе.

В жалобе приводит доводы о направлении в адрес заказчика писем о необходимости выполнения дополнительных работ, их выполнении после согласования с заказчиком (письма от 14.08.2020, 06.10.2020). Считает, что выводы судов об отсутствии дополнительного соглашения не основаны на нормах права. Кроме того, апелляционный суд признал право заместителя главного врача по технической части признавать необходимость выполнения дополнительных работ. Необходимость выполнения работ подтверждается независимым экспертом по техническому надзору, главным инженером проекта, заключением эксперта ООО "Про Эксперт" от 17.12.2020. Критически оценив данное заключение, суды отказали в назначении судебной экспертизы.

Отзыв на кассационную жалобу не поступил.

Лица, участвующие в деле, явку представителей для участия в судебном заседании суда кассационной инстанции не обеспечили.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для их отмены.

Как установлено судами и следует и материалов дела, между ООО "Строй Сити" (подрядчик) и КГБУЗ "ВКРД N 3" (заказчик) 05.10.2020 заключен контракт N 55/20-ЭА на выполнение работ по благоустройству территории в рамках капитального ремонта территории (устройство асфальтового покрытия, бордюров, замена крышек лотков, восстановление пешеходного тротуара, лестницы, освещения) на территории КГБУЗ "ВКРД N 3", расположенных по адресу: ул. Калинина, д. 55 (контракт), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства в соответствии с условиями контракта, проектной документации, локального сметного расчета, графика выполнения работ, технического задания выполнить работы, передать результат работ заказчику, а заказчик оплачивает выполненные надлежащим образом работы в размере и сроки, установленные контрактом.

Цена контракта установлена в пункте 2.1 в соответствии с локальным сметным расчетом (приложение N 2 к контракту) 9 241 068,35 руб. с учетом НДС 20 % 1 540 178,06 руб., является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта (пункт 2.3 контракта).

Срок выполнения работ определен в пункте 3.1 контракта: начало - в течение 3 рабочих дней со дня согласования проекта производства работ, окончание - не позднее 31.10.2020.

По условиям подпунктов 4.3.13 и 4.3.15 пункта 4.3 контракта при обнаружении необходимости выполнения дополнительных работ, препятствующих продолжению работ, подрядчик обязан немедленно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы.

В процессе разработки грунта для устройства проезда и площадки на территории КГБУЗ "ВКРД N 3", расположенных по адресу: г. Владивосток, ул. Калинина, д. 55, установлено, что основание представлено грунтами с большим включением строительного мусора, порубочных остатков, значительно насыщено грунтовыми водами, что зафиксировано в акте от 06.10.2020 в присутствии представителей заказчика (заместитель главного врача по хозяйственным вопросам), независимого эксперта по техническому надзору и главного инженера проектной организации. Согласно данному акту подрядчику необходимо произвести замену грунта на скальный грунт на глубину не менее 1 - 1,5 метра ниже отметки низа дорожных одежд.

Заказчик в лице заместителя главного врача по хозяйственным вопросам в письмах от 14.08.2020 и от 06.10.2020 обратился к подрядчику с просьбой выполнить дополнительные работы по замене грунта, указав, что при разработке проекта не произведены геологические изыскания для установки качества грунта на месте проведения работ.

Подрядчик, разработав на дополнительные работы локальный сметный расчет на общую сумму 1 891 218 руб., выполнил указанные работы и обратился к заказчику с предложением согласовать и оплатить акты формы КС-2, КС-3 на дополнительные работы. Однако заказчик отказался принимать и оплачивать дополнительные работы, ссылаясь на то, что они не предусмотрены в сметах к контракту.

Отказ заказчика от оплаты дополнительных работ послужил основанием для обращения ООО "Строй Сити" с иском в арбитражный суд.

Правоотношения сторон квалифицированы судами как регулируемые положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

По государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Из пункта 5 статьи 709 и пункта 1 статьи 743 ГК РФ следует, что объем и содержание работ определяются в технической документации.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункты 1, 4 статьи 709 ГК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 данного закона.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 ГК РФ, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

По общему правилу, установленному частью 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается. При этом данной статьей установлены основания, при наличии которых закон допускает такое изменение.

Изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта (подпункт "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Подрядчик в силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

На основании пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В пунктах 1, 2 статьи 744 ГК РФ установлено право заказчика вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Внесение в техническую документацию изменений в большем объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор) указано на необходимость учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Федерального закона N 44-ФЗ.

По смыслу вышеприведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Согласно пункту 20 Обзора по общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления. Исключение из правила пункта 20 Обзора составляют отдельные случаи, которые прямо поименованы в статье 95 Федерального закона N 44-ФЗ как допускающие изменение контракта, а также сформулированные в судебной практике, в частности в пунктах 21 - 23 Обзора.

Соответственно, при рассмотрении спора о взыскании стоимости дополнительных работ, не предусмотренных контрактом, подлежат установлению обстоятельства согласования дополнительного объема, видов и стоимости работ с заказчиком, а также обстоятельства объективной необходимости выполнения спорных работ.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суды установили, что подрядчик не согласовал с заказчиком объем и стоимость дополнительных работ, соглашения об увеличении объема и цены работ или включение дополнительного объема работ в письменной форме между сторонами не подписано; подрядчик, не получив от заказчика согласования видов и объемов дополнительных работ и увеличения цены контракта, выполнил спорные работы в отсутствие доказательств их экстренного характера. На основании изложенного суды пришли к выводу об отсутствии на стороне заказчика (ответчика по делу) обязанности по оплате дополнительных работ.

Оспаривая выводы судов, ООО "Строй Сити" в кассационной жалобе настаивает на подтверждении материалами дела согласования заказчиком выполнения дополнительных работ (письма от 14.08.2020, 06.10.2020) и отсутствии необходимости в заключении дополнительного соглашения.

В рамках настоящего дела предъявлено требование о взыскании задолженности за выполненные дополнительные работы в рамках контракта, определяющего объем и стоимость работ, что подрядчиком не оспаривается. В этой связи существенными обстоятельствами в споре являются не только факт выполнения и сдачи работ заказчику, но и их выполнение в строгом соответствии с контрактом - соблюдение условий контракта и закона, предусматривающих возможность увеличения цены при выполнении дополнительных работ.

Суды первой и апелляционной инстанции при рассмотрении дела правомерно исходили из того, что условием оплаты заказчиком дополнительных работ является согласие заказчика на оплату данных работ (пункт 5 статьи 743 ГК РФ), формой такого согласия может являться дополнительное соглашение, что не противоречит нормам пункта 1 статьи 452 ГК РФ, части 2 статьи 34, части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ.

Проверив надлежащее соблюдение требований закона и условий контракта, суды установили, что дополнительное соглашение на выполнение дополнительных работ не заключено. Письма от 14.08.2020, 06.10.2020, на которые указывал подрядчик в обоснование позиции о согласовании, по оценке судов, отражают только необходимость выполнения дополнительных работ, что не является достаточным для взыскания с заказчика их стоимости.

При установленных обстоятельствах и произведенной судами оценке позиция подателя жалобы о том, что выполнение дополнительных работ согласовано заказчиком, мотивированная ссылкой на письма от 14.08.2020, 06.10.2020, заявлена без учета того, что без изменения заказчиком условий контракта в порядке и на условиях, предусмотренных Федеральным законом N 44-ФЗ и контрактом, фактическое выполнение работ, не предусмотренных его условиями, не порождает встречной обязанности по оплате.

Оснований для иных выводов суд округа не усматривает, при этом принимает во внимание условия пунктов 10.1, 10.2 об изменении контракта.

Довод ООО "Строй Сити" о том, что выводы судов об отсутствии дополнительного соглашения не основаны на нормах права, отклоняется судом округа как основанный на неверном толковании норм материального права.

Доводы жалобы о необходимости выполнения дополнительных работ, что подтверждается независимым экспертом по техническому надзору, главным инженером проекта и заключением эксперта ООО "Про Эксперт" от 17.12.2020, не позволяют взыскать с заказчика стоимость дополнительных работ в отсутствие их надлежащего согласования.

В этой связи отказ суда первой инстанции в назначении по делу судебной экспертизы в целях установления того, являлись ли спорные работы дополнительными работами по контракту и в этом случае определения их объема и стоимости, не свидетельствует о наличии судебной ошибки. Указанные обстоятельства не влияют на результат рассмотрения дела в отсутствие письменного согласования выполнения дополнительных работ в соответствующей форме.

В целом доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права, сводятся к несогласию ООО "Строй Сити" с выводами судов, направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств и установление обстоятельств, отличных от установленных судами, что не свидетельствует о наличии оснований для отмены судебных актов.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ основанием для отмены судебных актов в любом случае, судом округа не установлено.

С учетом изложенного решение и постановление подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 30.06.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2021 по делу N А51-2599/2021 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.Ю. Мельникова

Судьи

Г.А. Камалиева С.О. Кучеренко