Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2021 г. N 05АП-5512/21 по делу N А51-2599/2021

г. Владивосток

20 сентября 2021 г.

Дело N А51-2599/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 сентября 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой,

судей В.В. Верещагиной, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строй Сити",

апелляционное производство N 05АП-5512/2021

на решение от 30.06.2021

судьи Л.В. Зайцевой

по делу N А51-2599/2021 Арбитражного суда Приморского края

по иску (заявлению) общества с ограниченной ответственностью "Строй Сити"

к краевому государственному бюджетному учреждению здравоохранения "Владивостокский клинический родильный дом N 3"

о взыскании 1 891 218 рублей,

при участии: от истца: адвокат Карман С.Л., по доверенности от 09.09.2021 сроком действия на 1 год, удостоверение адвоката;

от ответчика: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строй Сити" (далее - истец, ООО "Строй Сити") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к краевому государственному бюджетному учреждению здравоохранения "Владивостокский клинический родильный дом N 3" (далее - ответчик, КГБУЗ "ВКРД N3") о взыскании 1 891 218 рублей стоимости дополнительных работ по замене грунта основания на участке, асфальтобетонного покрытия, не предусмотренных контрактом, на территории КГБУЗ "ВКРД N3" на ул. Калинина, д.55 в г.Владивостоке.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 30.06.2021 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, истец обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с настоящей апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования. В доводах жалобы апеллянт указывает, что выполнение спорных дополнительных работ согласовано уполномоченным сотрудником заказчика, работы выполнены после соответствующего согласования, заказчиком подписан акт освидетельствования скрытых работ, после чего завершены работы по контракту. Выполнение дополнительных работ было необходимо, что подтверждено заключением специалиста ООО "Про Эксперт" от 17.12.2020, представленным истцом, которое необоснованно непринято судом при принятии решения. При таких обстоятельствах, по мнению истца, отсутствовали основания для отказа в иске.

Ответчик, извещенный надлежащим образом в порядке статьи 123 АПК РФ о месте и времени судебного заседания, явку представителя в суд апелляционной инстанции не обеспечил, отзыв на апелляционную жалобу не предоставил. На основании статьи 156 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося лица.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, ходатайствовал о назначении повторной строительно-технической экспертизы.

Рассмотрев ходатайство апеллянта о назначении повторной строительно-технической экспертизы, коллегия определила отказать в его удовлетворении в связи со следующим.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ, а также пункта 3 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

По смыслу приведенной нормы процессуального права вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, и является правом, а не обязанностью суда. При этом экспертное заключение оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами, имеющимися в материалах дела, и не имеет заранее установленной силы. Судебная экспертиза назначается судом в том случае, когда лицом, участвующим в деле, обоснована действительная необходимость проведения экспертизы, невозможность разрешения спора без разъяснения вопросов, требующих специальных знаний.

В данном случае, истец указывает на необходимость проведения повторного экспертного исследования, поскольку представленное в материалы дела заключение эксперта от 17.12.2020, непринято судом первой инстанции в качестве доказательства по делу.

Вместе с тем, исходя из предмета заявленных требований, учитывая конкретные обстоятельства настоящего спора, судебная коллегия полагает, что в материалах дела имеется достаточно доказательств для рассмотрения дела по существу, и необходимость в проведении судебной экспертизы отсутствует. В связи с чем, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворения данного ходатайства.

Исследовав и оценив материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, заслушав доводы истца, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено из материалов дела, между ООО "Строй Сити" (подрядчиком) и КГБУЗ "ВКРД N 3" (заказчиком) 05.10.2020 заключен контракт N 55/20-ЭА на выполнение работ по благоустройству территории в рамках капитального ремонта территории (устройство асфальтового покрытия, бордюров, замена крышек лотков, восстановление пешеходного тротуара, лестницы, освещения) на территории КГБУЗ "ВКРД N3", расположенных по адресу: ул.Калинина, д.55 (далее контракт), согласно которому заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства в соответствии с условиями контракта, с проектной документацией, локальным сметным расчетом, графиком выполнения работ, техническим заданием, выполнить работы, передать результат работ заказчику, а заказчик оплачивает выполненные надлежащим образом работы в размере и сроки, установленные контрактом (пункт 1.1 контракта).

Пунктом 2.1 контракта определена цена контракта, составляющая в соответствии с Локальным сметным расчетом (Приложение N 2 к Контракту) 9 241 068 рублей 35 копеек, с учетом НДС 20% 1 540 178 рублей 06 копеек.

Сроки выполнения работ установлены в пункте 3.1 контракта: начало выполнения работ в течение 3 (трех) рабочих дней со дня согласования Проекта производства работ, окончания выполнения не позднее 31 октября 2020 года.

По условиям контракта, при обнаружении необходимости выполнения дополнительных работ, препятствующих продолжению работ, подрядчик обязан немедленно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы (подпункты 4.3.13 и 4.3.15 пункта 4.3. контракта).

Из материалов дела следует, что в процессе разработке грунта для устройства проезда и площадки на территории КГБУЗ "ВКРД N 3", расположенных по адресу: г.Владивосток, ул. Калинина, д.55, установлено, что основание представлено грунтами с большим включением строительного мусора, порубочных остатков, значительно насыщено грунтовыми водами.

Указанное обстоятельство зафиксировано в акте от 06.10.2020 в присутствии представителей заказчика (заместитель главного врача по хозяйственным вопросам), в том числе в присутствии независимого эксперта по техническому надзору, а также главного инженера проектной организации.

В этом же акте отражено, что подрядчику необходимо произвести замену грунта на скальный грунт на глубину не менее 1-1,5 метра ниже отметки низа дорожных одежд.

Замена слабых грунтов на скальный не предусмотрена технической документацией и не включена в сметный расчет в перечень работ, то есть такие работы являются дополнительными работами.

Заказчик в лице заместителя главного врача по хозяйственным вопросам в письмах от 14.08.2020 и от 06.10.2020 обратился к подрядчику с просьбой произвести дополнительные работы по замене грунта, указав, что при разработке проекта не были произведены геологические изыскания для установки качества грунта на месте проведения работ.

Подрядчик, разработав на дополнительные работы локальный сметный расчет на общую сумму 1 891 218 рублей, выполнил указанные спорные работы, обратился к заказчику с предложением согласовать и оплатить формы N N КС-2, КС-3 на дополнительные работы.

Заказчик отказался принимать и оплачивать спорные работы, ссылаясь, что такие работы не предусмотрены в сметах к контракту, что явилось основанием обращения в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, разрешая спор по существу, пришел к верному выводу, что отношения сторон подлежат регулированию положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В соответствии со статьей 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения муниципальных нужд, осуществляются на основе муниципального контракта на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд.

Из положений статей 702, 711, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом разъяснений пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является их сдача заказчику путем подписания акта выполненных работ.

По условиям пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Таким образом, обратившись с требованием о взыскании стоимости выполненных работ, истец согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен представить документы, подтверждающие факт сдачи результата работ заказчику на спорную сумму.

В соответствии с частью 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В обоснование исковых требований истец указал, что в ходе выполнения работ по контракту, обнаружено, что грунты основания, со значительным включением строительного мусора слабые, насыщены водной массой и не могут являться основанием для дорожных одежд, определенных конкурсной документацией, что повлекло за собой необходимость проведения дополнительных работ и увеличения объемов работ по замене слабых грунтов на скальный грунт с последующим уплотнением (далее дополнительные работы), без выполнения которых невозможно исполнение контракта в целом. В связи с этим, работы были подрядчиком приостановлены для решения вышеуказанного вопроса, о чем в адрес заказчика направлено уведомление.

По утверждению истца выполнение дополнительных работ согласовано заказчиком письмом от 06.10.2020.

Таким образом, сторонами настоящего спора не урегулирован вопрос об оплате дополнительно выполненных и неучтенных технической документацией работ по спорному контракту на сумму 1 891 218 рублей, предъявленных по акту КС-2 от 09.10.2020.

В соответствии с пунктом 4 статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В силу подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Таким образом, в силу прямого указания закона изменение твердой цены контракта возможно в случае отличия стоимости выполненных работ от стоимости утвержденной сметы на сумму, не превышающую 10% от изначально утвержденной цены.

По условиям частей 3, 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику; при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика; Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

По смыслу статей 709, 743 ГК РФ, разъяснений пункта 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной частью 3 статьи 743 ГК РФ обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Согласно пункту 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор), по общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления.

Исключение из правила пункта 20 Обзора составляют отдельные случаи, которые прямо поименованы в статье 95 Закона N 44-ФЗ как допускающие изменение контракта, а также сформулированные в судебной практике, в частности в пунктах 21 - 23 Обзора.

При этом с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10 процентов от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создает возможность для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Данная правовая позиция сформулирована в пункте 12 Обзора.

Таким образом, исходя из приведенных норм и разъяснений по их применению, следует, что помимо установления факта выполнения работ, их объема и стоимости, сдачи заказчику, обстоятельств их приемки заказчиком у подрядчика, при выполнении подрядчиком дополнительного объема работ, не предусмотренного технической документацией и сметой, подлежат также установлению обстоятельства согласования объема и видов дополнительных работ с заказчиком, а также обстоятельства объективной необходимости выполнения спорных работ.

При этом бремя доказывания совершения действий по согласованию выполнения дополнительных работ при выявлении необходимости их выполнения в интересах заказчика лежит на подрядчике.

В подтверждение факта согласования выполнения спорных работ истец ссылается на акт осмотра от 06.10.2020, письма от 14.08.2020 и от 06.10.2020, подписанные заместителем главного врача по хозяйственным вопросам КГБУЗ "ВКРД N 3" Л.В. Терещенко.

Критически оценивая составленные работниками заказчика и подрядчика совместный акт обследования, письма заказчика о проведении дополнительных работ, суд первой инстанции, вопреки позиции истца, пришел к обоснованному выводу о том, что указанные документы не подтверждает обстоятельство согласования заказчиком необходимости производства дополнительных работ, их объема и стоимости.

Указанными документами отражена только необходимость выполнения дополнительных работ. Доказательства последующего согласования объемов и стоимости таких работ, заключение дополнительных соглашений об увеличении объемов и стоимости работ по контракту, материалы дела не содержат.

На основании указанных документов истцу, действующему разумно и осмотрительно, следовало в силу прямого указания статьи 743 ГК РФ сообщить заказчику в установленном контрактом порядке об обнаружении не учтенных необходимых дополнительных работ, об увеличении сметной стоимости работ (представив соответствующий расчет) и до получения от заказчика соответствующего согласования приостановить производство работ по муниципальному контракту.

По мнению суда апелляционной инстанции, подрядчик, приступив к выполнению работ до получения соответствующего согласия заказчика на их выполнение и согласования объемов дополнительных работ, их стоимости, действовал на свой риск и распорядился по своему усмотрению, предоставленным ему законодательством правом.

Ввиду нарушения подрядчиком обязанности, предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, последний не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ и в том случае, если акт приемки работ подписан представителем заказчика, что имеет место в рассматриваемом случае, поскольку данный акт подтверждает только факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на увеличение объемов, стоимости и оплаты дополнительных работ (пункт 10 Информационного письма N 51).

Указанные обстоятельства исключают, в том числе, применение правовой позиции, изложенной в пунктах 20, 21, 22 Обзора, поскольку по характеру предмета контракта от 05.10.2020 выполнение, несогласованных с заказчиком дополнительных работ, в рассматриваемом случае не являлось обязательным для подрядчика вне зависимости от его волеизъявления, выполнение работ не носило экстренный характер в связи с аварией, иной чрезвычайной ситуацией природного или техногенного характера, а также угрозой их возникновения.

Кроме того, суд первой инстанции, проанализировав письмо ответчика от 06.10.2020 с просьбой произвести дополнительные работы, подписанное заместителем главного врача, пришел к выводу об отсутствии у подписанта соответствующих полномочий в смысле статьи 182 ГК РФ.

Вместе с тем, должностная инструкция заместителя главного врача по административно-хозяйственной части содержит обязанность такого лица по обеспечению и контролю работ по проектированию, строительству, реконструкции, ремонту и благоустройству роддома, эффективному использованию капитальных вложений и других привеченных на эти цели средств; участие в составлении и согласовании технической документации на производство строительных и монтажных работ по новому строительству, реконструкции, капитальном и текущему ремонту зданий и сооружений; контроль правильности составление смет, актов, заявок, договоров и других документов на проведение ремонтных работ.

Пункт 2 раздела 3 должностной инструкции предоставляет заместителю главного врача право в пределах своей компетенции заключать договоры, подписывать и визировать документы, выдавать обязательства и осуществлять другие не запрещенные законом действия от имени роддома.

С учетом изложенного, судебная коллегия полагает, что заместитель главного врача по административно-хозяйственной части имеет право в пределах своей компетенции признать факт необходимости выполнения дополнительных работ и принять участи в согласовании смет, актов и других сопутствующих документов.

В спорной ситуации указанное должное лицо признало только обстоятельство необходимости выполнения дополнительных работ. Согласование непосредственно объемов и стоимости таких работ не производилось.

Кроме того, оценивая обстоятельства необходимости выполненных подрядчиком дополнительных работ, судом первой инстанции обосновано не приняты во внимание результаты экспертизы, проведенной специалистом ООО "Про эксперт", поскольку из представленного в материалы дела заключения N 096/20 следует, что описание объекта осуществлено экспертом на основании 26 фотографий представленных заинтересованным лицом - руководителем организации подрядчика. При этом исследования проводились в зимний период в декабре 2020 года.

Коллегия апелляционного суда критически оценивает возможность эксперта установить необходимость замены обводненного грунта и устройства дренажа из скальных пород на основе только визуального осмотра фотографий.

Как верно установлено судом из экспертного заключения, специалист лично не исследовал объект после выемки грунта, изыскательские работы на предмет прохождения грунтовых вод последним не проводились, в связи с чем, утверждение эксперта о наличии затопления в результате проникновения грунтовых вод нельзя считать достоверным.

Следовательно, указанное заключение правомерно не было принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу о невозможности выполнения работ по контракту без выполнения дополнительных работ. Доводы апеллянта об обратном, отклоняются коллегией, как противоречащие обстоятельствам дела.

При указанных обстоятельствах, поскольку доказательств предварительного согласования выполнения дополнительных работ в установленном порядке и уполномоченным лицом, в материалы дела не представлено, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что в силу прямого указания пункта 5 статьи 709 и пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации такие работы оплате не подлежат.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции, установив отсутствие в материалах дела надлежащих доказательств согласования спорных работ в предусмотренном законом порядке с заказчиком, не получив от заказчика согласия на увеличение объемов и стоимости подлежащих выполнению работ, предложения о заключении соответствующего дополнительного соглашения, осуществил выполнение спорных работ, действуя на свой предпринимательский риск в отсутствие доказательств их экстренного характера, пришел к обоснованному выводу о том, что в рассматриваемом случае выполнение несогласованных с заказчиком работ не порождает встречного обязательства Учреждения по их оплате, в связи с чем в удовлетворении иска правомерно отказал.

Доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при их рассмотрении, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных, по мнению суда апелляционной инстанции, выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются апелляционным судом несостоятельными и не влекущими отмену либо изменение судебного акта.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта не имеется.

Расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы на основании положений статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 30.06.2021 по делу N А51-2599/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Н. Горбачева

Судьи

В.В. Верещагина Е.Н. Номоконова