Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 7 апреля 2022 г. N Ф03-920/22 по делу N А59-5306/2020

г. Хабаровск

07 апреля 2022 г.

А59-5306/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 апреля 2022 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Дроздовой В.Г.

судей Мельниковой Н.Ю., Сецко А.Ю.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Чайка": Гуслякова И.В., представителя по доверенности от 07.10.2021;

от акционерного общества "Аэропорт Южно-Сахалинск": Авраменко И.С., представителя по доверенности от 24.12.2021 N 126,

рассмотрев в судебном заседании путем использования системы веб-конференции кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Чайка"

на решение от 02.09.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2021

по делу N А59-5306/2020

Арбитражного суда Сахалинской области

по иску общества с ограниченной ответственностью "Чайка" (ОГРН 1126508000244, ИНН 6508009614, адрес: 694020, Сахалинская область, район Корсаковский, г. Корсаков, ул. Первомайская, д. 11а)

к акционерному обществу "Аэропорт Южно-Сахалинск" (ОГРН 1136501003066, ИНН 6501255385, адрес: 693014, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, ул. Им И.П. Куропатко, д. 21)

о взыскании 2 522 770 руб. 85 коп.,

по встречному иску акционерного общества "Аэропорт Южно-Сахалинск"

к обществу с ограниченной ответственностью "Чайка"

о взыскании 2 661 398 руб. 88 коп.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Чайка" (далее - истец, ООО "Чайка") обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с иском к акционерному обществу "Аэропорт Южно-Сахалинск" (далее - АО "Аэропорт Южно-Сахалинск", ответчик) с учетом принятых судом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о взыскании 2 522 770,85 руб., в том числе 1 749 404,75 руб. стоимости основных работ по договору от 13.06.2019 N 276-ПР-19 и 773 366,10 руб. стоимости дополнительных работ.

Определением суда от 19.11.2020 к производству принято встречное исковое заявление АО "Аэропорт Южно-Сахалинск" о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда от 13.06.2019 N 276-ПР/19 за период с 16.11.2019 по 25.06.2020 в сумме 1 986 900 руб., штрафа за неисполнение работ в установленный срок в сумме 674 498,88 руб.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 02.09.2021, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2021, иск ООО "Чайка" удовлетворен частично, с АО "Аэропорт Южно-Сахалинск" взыскано 1 720 432,75 руб. стоимости основных работ, судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 24 285,19 руб., в удовлетворении в остальной части иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично, с ООО "Чайка" взыскана неустойка в сумме 1 720 432,75 руб., судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 27 106,81 руб., в удовлетворении остальной части иска отказано. Судом осуществлен зачет встречных требований, в результате зачета суд определил взыскание суммы основной задолженности и неустойки не производить.

ООО "Чайка" обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд Сахалинской области.

В жалобе выражает несогласие с частичным удовлетворением встречного иска, со ссылками на статьи 702, 708, 740, 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункт 10.3 договора, судебную практику (постановления ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/2014, от 28.01.2014 N 11535/13, определение Верховного Суда Российской Федерации NN 305-ЭС16-7657, N 305-ЭС19-12786) приводит доводы о неверном определении судами:

- базы для начисления неустойки в виде размера просроченного обязательства (стоимости невыполненных работ); судом первой инстанции расчет неустойки необоснованно произведен исходя из цены договора без учета стоимости выполненных работ, что привело к существенным нарушениям баланса интересов сторон и превращению института неустойки в способ обогащения одной стороны договора за счет другой, что недопустимо и противоречит ее компенсационной функции;

- периода просрочки, в который вошел срок для приемки работ заказчиком, не подлежащий включению в срок выполнения работ; не приняты обстоятельства того, что при заключении договора сторонами не составлялась сметная документация, в связи с чем ООО "Чайка" не имело возможности составить акты о приемке выполненных работ без утвержденной заказчиком сметной документации, однако впоследствии подрядчик такие акты составил самостоятельно. Окончанием срока выполнения работ, по мнению ООО "Чайка", надлежит считать 16.03.2020 - дату направления подрядчиком уведомления об окончании выполнения работ, а не 26.06.2021. В этой связи истец приводит в жалобе собственный расчет неустойки с учетом данных обстоятельств. Требование заказчика об уплате неустойки является злоупотреблением правом, так как его действия повлекли за собой невозможность завершения работ в срок, поэтому в удовлетворении требования о взыскании неустойки надлежало отказать. Обращает внимание на то, что договор заключен в порядке, установленном Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ), в этой связи полагает, что подрядчик лишен возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки, и вынужден принять это условие путем присоединения к договору в целом.

Полагает необоснованным отказ в снижении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ до размера ответственности заказчика, в обоснование чего ссылается на принципы проведения закупок по Федеральному закону N 223-ФЗ, разъяснения в Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" (далее - постановление Пленума N 16), условия договора о неравной имущественной ответственности за нарушение обязательств для подрядчика и заказчика (пункты 10.3, 10.4 договора). Договор, в котором неустойка от всей суммы договора предусмотрена только в отношении подрядчика, является несправедливым. Настаивает на снижении неустойки до размера ответственности, установленного договором для заказчика, в размере 0,01 % от стоимости неисполненного обязательства.

По мнению ООО "Чайка", в нарушении срока отсутствует вина подрядчика, поскольку в ходе выполнения работ была установлена необходимость производства дополнительных работ, не учтенных ведомостью объемов работ, без выполнения которых завершение договора невозможно.

Указывает, что дополнительные работы являлись технологически необходимыми, без них невозможно достижение результата работ, выполнялись в интересах заказчика, который согласовал их выполнение путем подписания актов освидетельствования дополнительных работ от 20.02.2020, 25.12.2019, которые оставлены судами без внимания.

Подрядчик подписал акты выполненных работ в одностороннем порядке, поскольку заказчик на обращения подрядчика не реагировал и мотивированных отказов от приемки выполненных работ не направлял; в ходе рассмотрения дела заказчик возражения по поводу объема выполненных дополнительных работ не заявлял; опрошенный в судебном заседании 11.05.2021 инженер по строительному контролю подтвердил выполнение дополнительных работ, в связи с чем являются неверными выводы судов о том, что факт выполнения дополнительных работ не доказан.

АО "Аэропорт Южно-Сахалинск" в отзыве на кассационную жалобу оспорило позицию истца.

В судебном заседании, проведенном с использованием системы веб-конференции, представители ООО "Чайка" и АО "Аэропорт Южно-Сахалинск" привели свои правовые позиции, дав соответствующие доводам кассационной жалобы и отзыва на нее пояснения.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, проверив законность обжалуемых судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для их отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 13.06.2019 между ООО "Чайка" (подрядчик) и АО "Аэропорт Южно-Сахалинск" (заказчик) заключен договор N 276-ПР/19 на выполнение строительно-монтажных работ по организации строительства с возможностью привлечения субподрядчиков по объекту: "Ремонт служебных помещений административного здания". Объем работ, требования к выполняемым работам и к результатам работ определены в техническом задании (приложение N 1), объектном сметном расчете (приложение N 2) и ведомости объемов работ (приложение N 3), являющихся неотъемлемой частью договора (пункт 1.1 договора).

В соответствии с пунктом 1.6 технического задания и пунктом 3.1 договора срок выполнения работ определен в 90 календарных дней с момента его заключения.

По условиям дополнительного соглашения от 02.09.2019 N 1 срок выполнения работ продлен до 15.11.2019.

Пунктом 2.1 договора установлено, что стоимость выполняемых работ определяется на основании согласованного сторонами локального сметного расчета (приложение N 2 к договору) и составляет 8 950 000 руб.

Согласно пунктам 2.2, 2.5, 2.6 договора оплата производится по факту выполнения работ в течение 10 банковских дней на основании счета и /или счета-фактуры, акта приема-передачи, промежуточных актов на скрытые работы и актов о приемке выполненных работ (формы КС-2, КС-3), подписанных заказчиком без замечаний. Дополнительные работы оплачиваются подрядчику при условии, если они предварительно согласованы заказчиком и подтверждены дополнительными соглашениями и соответствующими сметами к договору. Оплату работ, не предусмотренных в договоре, заказчик не производит. Превышение подрядчиком сметных объемов и стоимости работ, не подтвержденные соответствующим дополнительным соглашением сторон, оплачивается подрядчиком за свой счет.

ООО "Чайка" по состоянию на 31.12.2019 выполнило основные работы по ремонту служебных помещений административного здания на сумму 7 601 002,25 руб., о чем составлены акты формы КС-2 N 1, 2 от 05.08.2019, акт форме КС-3 N 1 от 05.08.2019 за период с 14.06.2019 по 05.08.2019; акты форме КС-2 N 1, 2, 3 от 27.12.2019, акт форме КС- 3 N 2 от 27.12.2019 за период с 06.08.2019 по 27.12.2019.

Заказчик оплатил подрядчику 7 601 002,25 руб.

Кроме того, подрядчик выполнил основные и дополнительные работы по ремонту служебных помещений административного здания, на которые оформил и выставил заказчику для приемки и оплаты акты приемки выполненных работ формы КС-2 от 16.06.2020 на сумму 1 348 997,75 руб. (основные работы), от 16.06.2020 на выполнение дополнительных работ на сумму 1 173 773,10 руб. и справок о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 16.06.2020 N 1 на сумму 1 348 997,75 руб. (основные работы), от 16.06.2020 N 1 на выполнение дополнительных работ на сумму 1 173 773,10 руб.

АО "Аэропорт Южно-Сахалинск" указанные акты не подписало, оплату не произвело. Вместе с тем, заказчик освидетельствовал скрытые дополнительные работы, что отражено в акте от 20.02.2020.

В претензии от 03.09.2020, направленной заказчику, подрядчик требовал оплатить задолженность по основным и дополнительным работам.

Поскольку в досудебном порядке претензия не удовлетворена, ООО "Чайка" обратилось в арбитражный суд.

В свою очередь АО "Аэропорт Южно-Сахалинск", указывая на нарушение подрядчиком установленных договором сроков выполнения работ, предъявило встречный иск о взыскании неустойки и штрафа.

Правоотношения сторон квалифицированы судами как регулируемые нормами главы 37 ГК РФ о договоре подряда.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Результат работ и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51).

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 14 Информационного письма N 51).

Бремя доказывания обоснованности отказа от подписания актов выполненных работ возлагается на заказчика.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суды установили, что подрядчик выполнил основные работы по договору на сумму 1 348 997,75 руб., оформил акты формы КС-2 от 16.06.2020, справки формы КС3 от 16.06.2020. При этом в актах о выполнении дополнительных работ от 16.06.2020 разделы N 3 "Лоджия N 20а", N 4 "Погрузка и вывоз мусора", N 5 "Дополнительные работы", отраженные как дополнительные работы, фактически являются основными работами. Заказчиком в возражениях по расчету исковых требований от 13.08.2021 подтверждено, что указанные работы предусмотрены ведомостью объемов работ (приложение N 3 к договору), их стоимость составляет 371 435 руб.

Заказчик акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 16.06.2020 не подписал, мотивированного отказа от приемки не заявил, доказательств наличия обоснованных претензий по видам, стоимости, качеству, объему работ не представил.

При таких обстоятельствах, не установив обоснованность отказа заказчика от подписания актов формы КС-2, суды признали их надлежащим доказательством выполнения работ и в отсутствие доказательств оплаты пришли к выводу об удовлетворении первоначального иска в части взыскания с ответчика задолженности в сумме 1 720 432,75 руб.

Судебные акты в данной части не являются предметом кассационного обжалования.

Отказывая обществу "Чайка" во взыскании стоимости дополнительных работ в сумме 773 366,10 руб., суды исходили из следующего.

Пунктом 1 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Статьей 744 ГК РФ установлено, что заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ (пункт 1).

Внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы (пункт 2 статьи 744).

Подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 настоящего Кодекса пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов (пункт 3 статьи 744).

Подрядчик вправе требовать возмещения разумных расходов, которые понесены им в связи с установлением и устранением дефектов в технической документации (пункт 4 статьи 744).

На основании пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения договора объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию.

Как разъяснено в пункте 10 Информационного письма N 51, подрядчик, не выполнивший предусмотренную пунктом 3 статьи 743 ГК РФ обязанность, не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ.

В случае, если заказчик согласовал выполнение подрядчиком дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ не допускается. Иное противоречило бы принципу добросовестного исполнения обязательства.

Соответственно, при рассмотрении спора о взыскании стоимости дополнительных работ, не предусмотренных договором, подлежат установлению обстоятельства выполнения работ, объективной необходимости их выполнения, а также согласования дополнительных работ заказчиком.

Как установлено судами, в материалах дела отсутствуют доказательства выполнения ООО "Чайка" обязанности, предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, и согласования с заказчиком выполнения дополнительных работ. Дополнительные соглашения к договору стороны не заключали. Отсутствуют доказательства необходимости совершения немедленных действий в интересах АО "Аэропорт Южно-Сахалинск", в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

На основании изложенного правовых оснований для удовлетворения первоначального иска в части взыскания 773 366,10 руб. стоимости дополнительных работ судами не установлено.

Оснований для несогласия с выводами судов об отказе во взыскании стоимости дополнительных работ у суда округа не имеется.

Как следует из материалов дела, требование о взыскании задолженности за выполненные дополнительные работы предъявлено подрядчиком при наличии заключенного между сторонами договора, определяющего объем и стоимость работ, в связи с чем существенными обстоятельствами в настоящем споре являются не только сам факт предъявления таких работ к приемке заказчику, но их выполнение в строгом соответствии с договором - соблюдение условий договора, предусматривающих возможность увеличения цены при выполнении дополнительных работ, что обоснованно учитывалось судами первой и апелляционной инстанций.

Условием оплаты заказчиком дополнительных работ является согласие заказчика на оплату данных работ (пункт 5 статьи 743 ГК РФ), формой такого согласия может являться дополнительное соглашение, что не противоречит нормам пункта 1 статьи 452 ГК РФ, Федерального закона N 223-ФЗ.

Согласно пункту 2.5 договора дополнительные работы оплачиваются подрядчику при условии, если они предварительного согласованы заказчиком и подтверждены дополнительными соглашениями и соответствующими сметами к договору.

В пункте 2.6 договора установлено, что превышение подрядчиком сметных объемов и стоимости работ, не подтвержденных соответствующим дополнительным соглашением сторон, оплачивается подрядчиком за свой счет.

Заключение дополнительного соглашения в случае, если изменение договора повлияет на стоимость или срок завершения строительства, предусмотрено разделом 13 договора, в том числе на случай выявления дополнительных работ.

Судами по результатам оценки доказательств установлено, что согласование дополнительных работ в порядке, установленном в договоре, не произведено, дополнительное соглашение не подписано. Акты освидетельствования дополнительных работ от 25.12.2019 и от 20.02.2020, по оценке судов, отражают только факт выполнения дополнительных работ, но не согласование их видов, объемов и стоимости.

Будучи осведомленным о порядке согласования дополнительных работ, предусмотренном договором, подрядчик приступил к их выполнению в отсутствие необходимого дополнительного соглашения и согласования стоимости дополнительных работ, приняв на себя соответствующие риски. Правом на приостановление работ подрядчик не воспользовался.

Доводы жалобы о том, что заказчик согласовал выполнение дополнительных работ путем подписания актов освидетельствования дополнительных работ от 20.02.2020, 25.12.2019, основаны на неверном толковании норм материального права и заявлены без учета условий заключенного между сторонами договора, в связи с чем подлежат отклонению.

Ссылка ООО "Чайка" на то, что дополнительные работы являлись технологически необходимыми, выполнялись в интересах заказчика и без них невозможно достижение результата работ, на правомерность выводов судов не влияет, поскольку указанные обстоятельства не позволяют взыскать с заказчика стоимость дополнительных работ в отсутствие их надлежащего согласования.

Поскольку необходимая совокупность обстоятельств, позволяющих взыскать долг по оплате дополнительных работ, отсутствует, то довод о том, что факт выполнения дополнительных работ подтвержден опрошенным в судебном заседании 11.05.2021 инженером по строительному контролю, правового значения не имеет, поскольку факт выполнения подрядчиком дополнительных работ не оспаривается.

Неверного применения норм материального права при рассмотрении требования о взыскании стоимости дополнительных работ судами не допущено. Кассационная жалоба в данной части признается необоснованной.

Рассматривая требования АО "Аэропорт Южно-Сахалинск" по встречному иску о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ и штрафа за неисполнение работ в установленный срок, суды применили следующие нормы права.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 10.4 договора предусмотрено, что в случае нарушения обязательств по срокам выполнения работ по вине подрядчика, последний уплачивает заказчику пени в размере 0,1% стоимости договорных работ за каждый день просрочки.

Установив факт нарушения ООО "Чайка" срока выполнения работ, суды не усмотрели оснований для взыскания штрафа согласно условиям договора, но признали правомерным начисление пени за период с 16.11.2019 по 25.06.2020 в сумме 1 986 900 руб. (8 950 000 х 222 х 0,1 %). Расчет неустойки проверен судами, признан верным.

По ходатайству ответчика размер неустойки снижен до 1 720 432,75 руб. на основании статьи 333 ГК РФ.

В пункте 1 статьи 401 ГК РФ установлено, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Как установлено судами, необходимых действий, которые подрядчик, действуя разумно и осмотрительно, должен был совершить при выявлении дополнительных работ, ООО "Чайка" не произвело.

В этой связи суд округа также не может согласиться с доводами кассационной жалобы об отсутствии вины подрядчика в нарушении срока выполнении работ, обоснованными необходимостью выполнения дополнительных работ.

Тот факт, что АО "Аэропорт Южно-Сахалинск" при размещении закупки и составлении технической документации не предусмотрело выполнение всех видов работ, необходимых для исполнения договора (дополнительных работ), вопреки доводам жалобы не свидетельствует о злоупотреблении заказчиком правом, не может рассматриваться как обстоятельство, которое повлекло увеличение сроков выполнения работ при непроявлении подрядчиком, как профессиональным участником гражданского оборота, должной степени разумности и осмотрительности при исполнении обязательства, несоблюдении им положений статьи 743 ГК РФ.

Кроме того, как указывает в жалобе само общество "Чайка", выполнение любых работ строительных работ вне зависимости от порядка заключения договора имеет определенную специфику, которая предполагает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обусловливает необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ.

Наряду с доводами об отсутствии вины подрядчика в допущенной просрочке ООО "Чайка" указывает на ошибочность расчета неустойки в части сумм, от которых должна рассчитываться неустойка, и периода ее начисления.

В отношении базы для начисления неустойки суд округа отмечает следующее.

Согласно пункту 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В пункте 2 постановления Пленума N 16 разъяснено, что по смыслу закона норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону, либо названный запрет иным образом недвусмысленно выражен в тексте нормы).

Согласно разъяснениям в пункте 3 постановления Пленума N 16 при отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности по договору, явно выраженного запрета установить иное, она является императивной, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора.

В обоснование своей позиции о необходимости исчисления неустойки от стоимости невыполненных работ истец указывает, что договор заключен по результатам проведения процедур, предусмотренных Федеральным законом N 223-ФЗ; ссылается на правовые позиции, приведенные в Постановлениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 11535/13, от 15.07.2014 N 5467/2014, в Определении Верховного Суда Российской Федерации N 305-ЭС16-7657.

Однако указанная судебная практика сформирована применительно к правоотношениям, к которым применимы нормы Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), тогда как в настоящем случае договор заключен в рамках Федерального закона N 223-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ правовую основу закупки товаров работ услуг, кроме указанного закона и правил закупки, утвержденных в соответствии с нормами данного закона, составляют Конституция Российской Федерации, ГК РФ, другие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации.

В соответствии с положениями части 1 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ целями регулирования закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В свою очередь Федеральный закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1)

Организационно-правовые формы и правовой статус лиц, являющихся субъектами отношений закупки, регулируемой Федеральным законом N 223-ФЗ, свидетельствуют о направленности воли законодателя на регулирование правоотношений в целом как гражданско-правовых, то есть основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников (пункт 1 статьи 2 ГК РФ). Стороны таких отношений выступают как юридически равноправные, никакая сторона не наделена властными полномочиями по отношению к другой стороне, что также свидетельствует о гражданско-правовом характере отношений.

Данная позиция поддержана в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 11.07.2018 N 305-ЭС17-7240, от 11.03.2020 N 302-ЭС19-16620.

Следовательно, наличие указанной истцом практики, касающейся правового регулирования Федерального закона N 44-ФЗ, о неправомерности исчисления неустойки от цены договора не свидетельствует о наличии судебной ошибки в настоящем деле с иными фактическими обстоятельствами.

Федеральный закон N 223-ФЗ в отличие от Федерального закона N 44-ФЗ не содержит ограничений в отношении условий договора, на что указано в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 16.09.2016 N 305-ЭС16-9349. В этой связи императив, установленный в Федеральном законе N 44-ФЗ относительно порядка начисления неустойки, на что ссылается податель жалобы, в настоящем случае не применим.

По смыслу статей 329, 330, 331, 420, 421 ГК РФ размер неустойки стороны договора устанавливают самостоятельно и добровольно в письменной форме, не исключая возможность определения ее величины, в том числе, исходя из цены договора, что имеет место в настоящем деле.

Применение иных, не согласованных сторонами условий договора о порядке исчисления неустойки, на чем в жалобе настаивает общество "Чайка", не соответствует правовой природе отношений юридически равноправных сторон, что характерно для правоотношений, регулируемых Федеральным законом N 223-ФЗ.

С учетом изложенного отсутствуют основания считать, что порядок определения неустойки от цены договора в данном конкретном случае входит в противоречие с каким-либо явно выраженным законодательным запретом, нарушает существо законодательного регулирования либо нарушает особо значимые охраняемые законом интересы.

В тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента (абзац 2 пункта 9 постановления Пленума N 16).

Материалами дела не подтверждено, что подрядчик заявлял требования об изменении или расторжении договора в связи с несправедливостью условий об ответственности.

Доводы ООО "Чайка" о том, что оно являлось слабой стороной договора и не могло повлиять на его условия при проведении закупки по правилам Федерального закона N 223-ФЗ, судом округа не принимаются, поскольку, как обоснованно указано апелляционным судом, истец как участник закупки мог заблаговременно ознакомиться с проектом договора, оценить свои возможности по его исполнению. При заключении договора каких-либо разногласий по его содержанию, возражений от ООО "Чайка" не поступало, обратного из материалов дела не следует.

Вступая в правоотношения по закупке в соответствии с Федеральным законом N 223-ФЗ, истец имел возможность заблаговременно ознакомиться с конкурсной документацией, что предусмотрено пунктом 14 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ, оценить свои предпринимательские риски при исполнении договора.

Поэтому в данном конкретном случае несоответствие размера неустойки заказчика и подрядчика не свидетельствует о несправедливости условия, на чем настаивает ООО "Чайка, поскольку подрядчик знал о содержании договора еще до подачи заявки на участие в закупочной процедуре и присоединился к предложенным условиям добровольно.

Реализация заказчиком основанного на договоре права на взыскание неустойки, размер которой согласован сторонами договора, также не может быть признана злоупотреблением правом, влекущим применение последствий, предусмотренных в статье 10 ГК РФ.

Обеспечение соразмерности ответственности подрядчика и заказчика при применении неустойки может быть обеспечено применением статьи 333 ГК РФ.

В настоящем случае такой механизм применен, размер пени за просрочку выполнения работ на основании статьи 333 ГК РФ снижен судом первой инстанции, который согласился с доводами ООО "Чайка" о явной несоразмерности предъявленной пени последствиям нарушения обязательства.

Доводы жалобы о наличии оснований для снижения взыскиваемой неустойки в большем размере отклоняются судом кассационной инстанции.

Исходя из принципов равноправия сторон и состязательности при судопроизводстве (статьи 8, 9 АПК РФ), а также инстанционального разделения компетенции судов (статьи 168, 268, 286 АПК РФ), определение конкретного размера неустойки является вопросом факта, следовательно, вопрос о применении статьи 333 ГК РФ, в случае установления обоснованности применения указанной нормы права при наличии соответствующего заявления и представленных доказательств в его обоснование, а также снижение размера неустойки по основаниям, предусмотренным данной нормой права, относится к компетенции судов первой и апелляционной инстанций.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы о неверном определении судами периода начисления неустойки (периода просрочки), суд округа приходит к следующим выводам.

Из совокупности норм статей 314, 408, 708, 711, 720 ГК РФ следует, что период выполнения работ и период приемки не являются тождественными. Соблюдение срока выполнения работ зависит от подрядчика, срока приемки - от подрядчика и заказчика.

Для установления даты исполнения обязательств подрядчиком необходимо установить совокупность обстоятельств, в том числе связанных с приемкой работ заказчиком с учетом пункта 4 статьи 753 ГК РФ и условий заключенного договора. При этом определение момента выполнения работ датой утверждения заказчиком акта сдачи-приемки может привести к тому, что приемка работ будет поставлена в зависимость исключительно от усмотрения заказчика.

Толкование условия об определении срока выполнения работ с момента утверждения заказчиком акта приемки может иметь место с учетом разъяснений в пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" о возможности исчисления срока исполнения обязательства на основании пункта 1 статьи 314 ГК РФ, статьи 327.1 ГК РФ, в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором.

Вместе с тем условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо его стороне извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию его условия, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду (пункт 43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора").

Условие, касающееся юридической ответственности, его содержание должны определенно указывать на признаки состава правонарушения и не допускать двоякого толкования. В противном случае спорное условие должно толковаться в пользу лица, привлекаемого к ответственности, в том числе потому, что противоположная сторона, как правило, является профессионалом в определенной сфере и подготавливает проект договора (пункт 11 постановления Пленума N 16).

Условие о дате исполнения обязательства по выполнению работ как даты подписания заказчиком акта сдачи работ не должно ставить период ответственности исполнителя за нарушение сроков выполнения работ в зависимость от усмотрения заказчика.

Таким образом, при расчете неустойки, начисляемой за каждый день просрочки исполнения обязательства, в период просрочки исполнения обязательства не подлежат включению дни, потребовавшиеся заказчику для приемки выполненной работы (ее результатов) и оформления итогов такой приемки.

Согласно пункту 8.1 договора после завершения выполнения работ подрядчик письменно уведомляет заказчика о факте завершения работ.

В соответствии с пунктом 8.3 договора заказчик не позднее 10 дней после получения от подрядчика документов, указанных в пункте 4.1.26 договора, рассматривает результаты и осуществляет приемку работ.

В пункте 4.1.26 договора установлено, что подрядчик обязан подготовить к дате завершения строительства, в том числе, акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), справку о стоимости выполненных работ (форма КС-3).

По условиям пункта 8.8 договора обязательства подрядчика по выполнению работ считаются выполненными с момента подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3, передачи предусмотренных договором документов.

В настоящем случае, как установлено судами, подрядчик направил заказчику документы для приемки работ с письмом от 16.06.2020 N 42. Согласно входящему штампу документы получены заказчиком 17.06.2020 (т. 2, л. д. 42).

Следовательно, 17.06.2020 результат работ передан обществом "Чайка" для приемки заказчику и период времени с 17.06.2020 не должен включаться в период просрочки для целей начисления пени в отношении подрядчика.

Довод ООО "Чайка" о том, что период просрочки следует определять по дату письма от 16.03.2020 N 15 (т. 3, л. д. 7), в котором указано о выполнении работ по договору, не соответствует условиям раздела 8 договора о приемке объекта, пункту 4 статьи 753 ГК РФ. Кроме того, как указано апелляционным судом, подрядчик не представил доказательств, свидетельствующих о фактическом выполнении работ в исковой период времени.

При таком положении доводы жалобы относительно неверного определения периода начисления неустойки за просрочку выполнения работ следует признать обоснованными.

Между тем, размер неустойки по встречному иску снижен судом первой инстанции на основании статьи 333 ГК РФ до 1 720 432,75 руб., что ниже размера пени, подлежащей взысканию с учетом исключения времени для приемки работ заказчиком.

В этой связи неверное определение судами периода начисления неустойки на итоговые выводы по результатам рассмотрения дела не влияет.

Иные доводы кассационной жалобы ООО "Чайка" не подтверждают наличие таких нарушений, которые могли бы повлечь отмену судебных актов.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в нем доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 АПК РФ).

В обжалуемых судебных актах суды в полной мере исполнили процессуальные требования, изложенные в части 1 статьи 168, пункте 2 части 4 статьи 170 и пункте 12 части 2 статьи 271 АПК РФ, указав выводы, на основании которых разрешен спор.

Оценка доказательственной базы и установление на ее основании фактических обстоятельств дела - прерогатива судов первой и апелляционной инстанций. В рамках настоящего дела суды выполнили данные процессуальные действия в соответствии с нормами действующего законодательства.

Новых доводов, имеющих существенное значение для рассмотрения данного спора и опровергающих правильность выводов арбитражных судов, в кассационной жалобе не приведено.

Иная оценка подателем жалобы обстоятельств спора не свидетельствует о неправильном применении судами норм права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе влекущих отмену состоявшихся по делу судебных актов в любом случае (часть 4 статьи 288 АПК РФ), судами первой и апелляционной инстанций не допущено.

Суд округа не усматривает основания для отмены или изменения обжалуемых решения, постановления апелляционного суда и удовлетворения кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 02.09.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2021 по делу N А59-5306/2020 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

В.Г. Дроздова

Судьи

Н.Ю. Мельникова А.Ю. Сецко