Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 3 марта 2023 г. N Ф03-548/23 по делу N А73-3085/2021

г. Хабаровск

03 марта 2023 г.

А73-3085/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 марта 2023 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю.,

судей Серги Д.Г., Яшкиной Е.К.,

при участии:

от истца: представителя Чуриловой И.В. по доверенности от 02.04.2021,

от ответчика: Лазарева М.Ю. по доверенности от 06.09.2020,

рассмотрев в проведенном с использованием системы веб-конференции судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КИМ"

на решение от 29.08.2022, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2022

по делу N А73-3085/2021 Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Регионсервис" (ОГРН 1062721069509, ИНН 1062721069509, адрес: 680013, Хабаровский край, г. Хабаровск, пер. Засыпной, д. 14, оф. 15)

к обществу с ограниченной ответственностью "КИМ" (ОГРН 1162536079914, ИНН 2540222763, адрес: 690091, Приморский край, г. Владивосток, ул. Тигровая, д. 20, этаж 1, пом. 2)

о расторжении договора и взыскании 11 146 774,17 руб.,

по встречному иску о взыскании 8 677 562 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Регионсервис" (ООО "Регионсервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском с учетом принятых судом изменений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к обществу с ограниченной ответственностью "КИМ" (ООО "КИМ", ответчик) о расторжении договора подряда на проектирование и строительства железнодорожной инфраструктуры объекта "Газонаполнительного терминала в пгт. Краскино, Приморского края" от 20.01.2020, о взыскании 10 175 947 руб. и 970 827,17 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, рассчитанных по день фактического погашения задолженности, судебных расходов на представителя.

Определением от 23.06.2021 к производству принято встречное исковое заявление о взыскании расходов на устранение выявленных скрытых недостатков товара (шпал и брусьев), устранение недостатков выполненных работ по договору подряда от 20.01.2020 в размере 8 677 562 руб.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 29.08.2022, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2022, первоначальный иск удовлетворен частично, договор подряда на проектирование и строительства железнодорожной инфраструктуры объекта "Газонаполнительного терминала в пгт. Краскино, Приморского края" от 20.01.2020 расторгнут, взыскано 5 356 993,40 руб. долга, 456 775,47 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, процентов за пользование чужими денежными средствами с 01.10.2022 по дату фактического исполнения обязательства с учетом за периода моратория с 01.04.2022 по 01.10.2022, введенного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497, судебных расходов на оплату юридических услуг 64 674,08 руб. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

ООО "КИМ" обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение.

В жалобе указывает на недостатки судебной строительно-технической экспертизы. Эксперт в натурных исследованиях не участвовал. Ответчик заявил о недопустимости судебной экспертизы и о назначении повторной экспертизы, но данное ходатайство судом не рассмотрено, в материалах дела отсутствует. Причины недостатков установлены в представленном ответчиком заключении специалиста от 06.04.2021 N 1/04, но данное доказательство судами не принято во внимание. Наличие недостатков работ установлено, несмотря на это во встречном иске отказано.

Истец в отзыве оспорил приведенные ответчиком доводы, просил судебные акты оставить без изменения.

В заседании суда представители сторон поддержали свои доводы и возражения, дав по ним объяснения.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований, предусмотренных в статье 288 АПК РФ, для их отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, ООО "КИМ" (заказчик) и ООО "Регионсервис" (подрядчик) заключен договор подряда от 20.01.2020 на проектирование и строительство железнодорожной инфраструктуры объекта "Газонаполнительного терминала в пгт. Краскино Приморского края" (договор), по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к договору) выполнить работы по:

- разработке проектной документации и получению исходно-разрешительных документов на примыкание к железнодорожной инфраструктуре ОАО "РЖД" на станции Махалино железнодорожного пути необщего пользования ООО "КИМ" в соответствии с ТУ N 19255/ДВОСТ от 20.12.2019 и N 13422/ДВОСТ от 03.09.2019 (стадия "П") с присоединением к путям общего пользования инфраструктуры ОАО "РЖД" в районе станции Махалино ДВЖД (врезки стрелочного перевода в станционный путь);

- строительству линейных сооружений: "Железнодорожного пути необщего пользования соединительного, внутренних железнодорожных путей Газонаполнительного терминала пгт. Краскино, Приморского края с присоединением к путям общего пользования инфраструктуры ОАО "РЖД" в районе станции Махалино ДВЖД (врезки стрелочного перевода в станционный путь);

- изготовлению технического паспорта подъездного ж/д пути и маневровой инструкции;

- по поручению заказчика обеспечить приемку результата работ уполномоченными органами (организациям, учреждениям) с получением разрешительных документов на ввод объекта в эксплуатацию.

В соответствии с условиями договора и техническим заданием на проектирование и строительство ответчик должен был осуществить планировку территории (подготовить земляное полотно) и передать документацию по планировке территории.

Заказчик обязался принять результат работ и уплатить подрядчику определенную договором цену.

Объем и состав работ по договору определяется Техническим заданием (приложение N 1), локальными сметными расчетами, а также проектной документацией, техническим заданием, требованиями права и указаниями заказчика и не подлежит расширению иначе как по согласованию сторон (пункт 1.3 договора).

Цена договора в соответствии со сметным расчетом (приложение N 2) составляет 45 800 000 руб., в том числе НДС 20 % (пункт 3.1 договора).

На основании пункта 3.3 договора в редакции дополнительного соглашения от 04.06.2020 оплата по договору осуществляется в следующем порядке: аванс составляет 25 050 000 руб. и включает в себя полную стоимость работ по проектированию (стадия "П") в размере 1 300 000 руб. и аванс в размере 50 % от стоимости работ по строительству в размере 23 750 000 руб. и перечисляется заказчиком на расчетный счет подрядчика в течение 5 банковских дней с момента подписания договора. Окончательный расчет в размере 19 950 000 руб. перечисляется заказчиком на расчетный счет подрядчика в течение 4 календарных дней с даты подписания сторонами всех документов на основании счета, выставленного подрядчиком.

Заказчик произвел предоплату в размере 23 550 000 руб.

Приступив к выполнению работ, ООО "Регионсервис" обнаружило неготовность земляного полотна, в связи с чем выполнение работ не представлялось возможным, направило заказчику письмо от 06.04.2020 о невозможности приступить к выполнению работ с требованием сообщить о сроках готовности земляного полотна.

Письмами от 21.04.2020 N 59, от 06.05.2020 N 47 подрядчик известил заказчика о том, что 17.04.2020 для выноса в натуру точек проектируемого полотна и проверки проектных отметок земляного полотна приглашено ООО "Дальневосточная инженерная компания", запросил информацию о дате готовности земляного полотна и передачи строительной площадки по акту приема-передачи.

В письме N 62 от 28.05.2020 ООО "Регионсервис" сообщило, что 18.05.2020 комиссией выявлены замечания и установлена неготовность земляного полотна к укладке рельсошпальной решетки, данные замечания в определенный комиссией срок до 24.05.2020 не устранены; повторная комиссия 26.05.2020 выявила неисполнение требований комиссии от 18.05.2020 и неготовность земляного полотна к установленному сроку 24.05.2020.

По результатам переписки сторон (письма от 26.08.2020, от 01.09.2020, от 07.09.2020, от 25.09.2020) подрядчик 30.09.2020 письмом N 10/09-20 извещен ООО "Востокстройгрупп" о готовности земляного полотна и продолжил выполнение работ по договору.

Впоследствии в связи с отсутствием давальческого материала подрядчик обратился к заказчику с просьбой сообщить дату завоза щебня для дальнейшей балластировки пути (письмо N 148 от 01.12.2020). В связи с длительным отсутствием материалов подрядчик прекратил выполнение работ и принял решение о расторжении договора, направил в адрес заказчика 26.01.2021 соответствующее уведомление.

В свою очередь заказчик предложил осуществить передачу стройплощадки передать по актам журналы работ, ППР и технологические карты (письма N 23 от 03.02.2021, N 24 от 03.02.2021).

По актам от 11.02.2021 стройплощадка и исполнительная документация переданы подрядчиком заказчику.

ООО "Регионсервис" выполнило работы по договору общей стоимостью 33 006 719 руб., о чем сторонами без замечаний и возражений подписаны акты о приемке выполненных работ N 1 от 31.05.2020, N 2 от 26.10.2020, N 3 от 04.12.2020, N 4 от 04.12.2020, N 5 от 04.12.2020, N 6 от 04.12.2020, N 7 от 04.12.2020. Кроме того, подрядчиком в адрес заказчика направлен на подписание и оплату акт приемки выполненных работ N 8 от 25.01.2021 на сумму 2 219 228 руб.

В письме N 15 от 25.01.2021 подрядчик заявил ООО "КИМ" о зачете взаимных требований на сумму 25 050 000 руб.

Поскольку ООО "КИМ" не оплатило работы в полном объеме, задолженность составила 10 175 947 руб., ООО "Регионсервис" в претензии N 14 от 25.01.2021 потребовало погасить долг, уведомив о расторжении договора.

Претензия оставлена без ответа, что послужило основанием для обращения ООО "Регионсервис" с иском в арбитражный суд.

В свою очередь ООО "КИМ", указывая на выполнение работ с недостатками и несение в этой связи расходов на их устранение, предъявило встречный иск о взыскании расходов на устранение выявленных скрытых недостатков товара (шпал и брусьев) и расходов на устранение недостатков работ в общем размере 8 677 562 руб.

Правоотношения сторон квалифицированы судами как регулируемые нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором.

Из пункта 2 статьи 450 ГК РФ следует, что по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

На основании статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

По результатам оценки доказательств, в том числе переписки сторон, суды установили, что в период действия договора, несмотря на неоднократные обращения ООО "Регионсервис", заказчик ООО "КИМ" договорные обязательств исполнял ненадлежащим образом, с существенным нарушением условий (имели место неготовность земляного полотна, расхождение проектных отметок, несвоевременная передача строительной площадки, отсутствие давальческого материала), на основании чего пришли к выводу о наличии оснований для его расторжения.

Кассационная жалоба доводов в данной части не содержит.

Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ предусмотрено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии сл статьями 702, 711 ГК РФ оплате подлежат фактически выполненные работы.

Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (пункты 1, 4 статьи 753 ГК РФ).

Из материалов дела следует, что сторонами без замечаний подписаны акты о приемке выполненных работ N 1 от 31.05.2020, N 2 от 26.10.2020, N 3 от 04.12.2020, N 4 от 04.12.2020, N 5 от 04.12.2020, N 6 от 04.12.2020, N 7 от 04.12.2020 на общую сумму 33 006 719 руб.

В ходе рассмотрения дела ООО "КИМ" заявило возражения по качеству выполненных работ, потребовав в рамках встречного иска возместить расходы, понесенные на устранение недостатков работ.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

На основании абзаца 4 пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

В целях проверки возражений ООО "КИМ" определением суда от 09.09.2021 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Строительная помощь".

Согласно выводам судебной экспертизы в заключении N 699 от 28.02.2022 фактически выполненный объем работ по устройству ВСП (акты КС-2 N 1 от 31.05.2020, N 2 от 26.10.2020, N 3 от 04.12.2020, N 7 от 04.12.2020) превышает объем работ, указанный в актах сдачи-приемки выполненных работ. Несоответствия фактически выполненных ООО "Регионсервис" работ, отраженных в актах формы КС-2 N 1 от 31.05.2020, N 2 от 26.10.2020 г., N 3 от 04.12.2020, N 4 от 04.12.2020, N 5 от 04.12.2020, N 6 от 04.12.2020, N 7 от 25.01.2021, являются нарушением требований, установленных договором, техническим заданием, проектно-сметной документацией, нормативно-техническим требованиям, предусмотренным для данного вида работ.

В результате визуально-инструментального обследования фактически выполненных работ экспертом выявлены множественные дефекты конструкции железнодорожных путей и стрелочных переводов, причинами которых явилось некачественное выполнение работ ООО "Регионсервис", длительное отсутствие балластного слоя устроенных путей и стрелочных переводов, некачественное выполнение работ ООО "АСС-ПК" после завершения работ ООО "Регионсервис". Кроме того, экспертами выявлены дефекты использованных примененных подрядчиком материалов (шпал, брусьев) и их несоответствие требованиям действующих нормативных стандартов. Также выявлены множественные дефекты конструкции железнодорожных путей и стрелочных переводов. Стоимость затрат по устранению недостатков выполненных работ экспертами определена в размере 2 599 725,60 руб.

Экспертное заключение признано судами надлежащим доказательством по делу.

Оснований для назначения по делу повторной судебной экспертизы по ходатайству ООО "КИМ" судами не установлено, поскольку заключение экспертизы признано достаточно ясным и полным, у судов отсутствовали сомнения в отношении установленных обстоятельств, выводов эксперта и достоверности заключения. ООО "КИМ", заявляя о назначении повторной экспертизы, не представило доказательств внесения денежных средств на депозитный счет арбитражного суда для оплаты стоимости экспертизы.

Кроме того, в связи с возникновением вопросов по выводам в экспертном заключении в судебном заседании в порядке части 3 статьи 86 АПК РФ опрошены эксперты ООО "Строительная помощь" Каминский М.И. и Балыков Л.А., которые дали пояснения по выводам в заключении экспертизы, ответили на дополнительные вопросы сторон и суда, подтвердили выводы.

Довод жалобы о том, что в материалах дела (в печатном виде) отсутствует ходатайство ответчика о недопустимости судебной экспертизы и о назначении повторной экспертизы, противоречит материалам дела (т. 5, л. д. 126). Ходатайство "КИМ" о назначении повторной экспертизы от 08.07.2022 имеется также в материалах электронного дела, подано 08.07.2022 02:34 МСК.

В решении на странице 10 приведены мотивы, по которым судом первой инстанции отказано в назначении по делу повторной судебной экспертизы, и которые поддержаны апелляционным судом на странице 18 постановления ввиду отсутствия предусмотренных частью 2 статьи 87 АПК РФ оснований для назначения повторной экспертизы. Судом апелляционной инстанции также отмечено, что ответчик, оспаривая допустимость заключения эксперта в качестве доказательства по делу, доказательств, достаточных для признания выводов судебной экспертизы по указанным им основаниям ошибочными (неверными), не представил. В связи с чем подлежит отклонению довод ответчика об оставлении данного ходатайства судами без внимания и без рассмотрения.

Несогласие ответчика с выводами судебной экспертизы не является достаточным основанием для назначения по делу повторной судебной экспертизы, не свидетельствует о недостаточной полноте или ясности, необъективности экспертного исследования, а также о неправильном применении какой-либо нормы права. Соответствующий довод жалобы подлежит отклонению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, в том числе заключение судебной экспертизы, пояснения экспертов и рецензию на заключение судебной экспертизы, суды установили, что стоимость выполненных подрядчиком работ составила 7 956 719 руб. по двусторонним актам формы КС-2 N N 1 - 7. При этом не учитывалась стоимость работ по акту формы КС-2 N 8 от 25.01.2021, поскольку не доказано предъявление работ по данному акту к приемке, работы прекращены подрядчиком 20.01.2020, данный акт представлен в материалы дела после поступления заключения судебной экспертизы без обоснования невозможности своевременного предоставления.

Таким образом, рассмотрев первоначальные исковые требования, суды пришли к выводу о наличии правовых оснований для взыскания с ООО "КИМ" по первоначальному иску задолженности за выполненные работы по договору в размере 5 356 993,40 (7 956 719 руб. - 2 599 725,60 руб. (работы с дефектами)) и процентов на основании пункта 1 статьи 395 ГК РФ за просрочку оплаты работ 456 775,47 руб., с учетом периода моратория с 01.04.2022 по 01.10.2022, введенного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497, и процентов с 01.10.2022 по дату фактического исполнения обязательства с учетом периода моратория.

Отклоняя возражения ответчика о наличии скрытых недостатков товара (шпал и брусьев) и недостатков работ и отказывая в удовлетворении встречного иска с аналогичным обоснованием, суды исходили из того, что наличие скрытых недостатков опровергается представленными доказательствами, работы приняты заказчиком без замечаний и возражений, заказчик не обращался к подрядчику по поводу выявления скрытых и иных недостатков.

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружению (пункта 4 статьи 720 ГК РФ).

Суды приняли во внимание и то, что согласно экспертизе на развитие дефектов работ также оказывали влияние длительное отсутствие балластного слоя устроенных путей и стрелочных переводов, при этом ООО "КИМ" в нарушение условий договора не предоставило щебень для дальнейшей балластировки пути, не исполнило обязанность по передаче проектной документации в полном объеме, что, по их оценке, свидетельствует о вине заказчика ненадлежащем исполнении подрядного обязательства и исключает взыскание стоимости устранения недостатков работ.

Арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции (часть 2 статьи 287 АПК РФ); проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено АПК РФ (часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Кассационный суд отмечает и то, что согласно выводам судебной экспертизы одним из факторов (причин) возникновения выявленных недостатков работ является, в том числе, некачественное выполнение работ ООО "АСК-ПК" после завершения работ истцом (т. 4. л. д. 91).

Приведенные в кассационной жалобе доводы об установлении в заключении специалиста от 06.04.2021 N 1/04 факта наличия недостатков работ и причин возникновения недостатков, правового значения не имеют, поскольку заказчик сразу потребовал от подрядчика возмещения расходов на их устранение, с требованием об устранении самих недостатков до предъявления такого требования не обращался.

Доводы ООО "КИМ" не свидетельствует о неправильном применении норм материального и/или процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебных актов.

Нарушений судами норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловными основаниями для отмены, не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлине за кассационное рассмотрение дела на основании статьи 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 29.08.2022, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2022 по делу N А73-3085/2021 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.Ю. Мельникова

Судьи

Д.Г. Серга Е.К. Яшкина