Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 17 ноября 2023 г. N Ф03-5349/23 по делу N А51-18038/2022

г. Хабаровск

17 ноября 2023 г.

А51-18038/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 ноября 2023 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Луговой И.М.

судей Михайловой А.И., Никитиной Т.Н.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Альпстрой-ДВ": Василенко Д.С., представитель по доверенности от 09.01.2023 N 12-О/20;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: представитель не явился;

от Фонда Приморского края "Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Приморского края": представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

на решение от 23.06.2023, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2023

по делу N А51-18038/2022 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Альпстрой-ДВ" (ОГРН 1112721000193, ИНН 2721181043, адрес: 680030, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Шеронова, д. 66)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 1022502277170, ИНН 2540017193, адрес: 690007, Приморский край, ул. 1-ая Морская, д. 2)

третье лицо: Фонд Приморского края "Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Приморского края" (ОГРН 1132500003195, ИНН 2540975823, адрес: 690088, Приморский край, г. Владивосток, ул. Жигура, д. 26А),

о признании незаконным решения от 26.09.2022 РНП N 3/04-2022

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Альпстрой-ДВ" (далее - заявитель, подрядчик, общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - антимонопольный орган, управление) о признании незаконным решения от 26.09.2022 РНП N 3/04-2022 о включении информации об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

В порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Приморского края (далее - третье лицо, заказчик, фонд).

Решением суда от 23.06.2023, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2023, требования удовлетворены: решение управления признано незаконным, как несоответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон).

Не согласившись с решением суда первой инстанции и постановлением апелляционного суда, управление обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

Управление в жалобе полагало выводы судов о незаконности оспариваемого ненормативного правого акта ошибочными, сделанным при неполно выясненных обстоятельствах. Настаивало, что оснований считать подрядчика не подлежащим включению в РНП у судов не имелось, поскольку он нарушил сроки выполнения работ на части объектов, не приступил к выполнению работ на двух объектах, что говорит о его неумении прогнозировать ситуацию и предвидеть последствия своих действий (бездействия), то есть о его недобросовестности. Неисполнение обязательств в срок из-за повышения стоимости строительных материалов уважительной причиной считать нельзя.

Общество в отзыве и его представитель в суде округа доводы кассационной жалобы отклонили, предлагая судебные акты оставить без изменения.

Фонд в отзыве доводы кассационной жалобы поддержал, извещенный в установленном порядке о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, явку представителей, как и управление, не обеспечил, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для её удовлетворения.

Судами из материалов дела установлено, что по итогам электронного аукциона 21.06.2021 между фондом и обществом заключен договор N РТС225А210044 (Д) "на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов, расположенных на территории Партизанского городского округа и Находкинского городского округа", согласно которому подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по капитальному ремонту 3-х многоквартирных домов (далее - МКД), в частности:

- МКД N 51 по ул. Ленинской в г. Партизанске: 1 этап "Ремонт системы отопления и теплоснабжения" - до 30.09.2021, 2 этап "Ремонт крыши"- до 01.11.2021,

- МКД N 2А по ул. Калинина в с. Углекаменске в г. Партизанске: 1 этап "Ремонт системы отопления и теплоснабжения" - до 30.09.2021, 2 этап "Ремонт крыши" - до 01.11.2021,

- МКД N 13 по ул. Малиновского в г. Находка: 1 этап "Ремонт крыши" - до 01.11.2021.

Согласно пунктам 4.1, 4.4 договора подрядчик обязан выполнить работы в полном объеме согласно техническому заданию, в сроки, указанные в пункте 1.2 договора, и сдать заказчику работы по акту в порядке, установленном договором.

Письмом от 11.11.2021 общество уведомило заказчика о необходимости проведения дополнительных работ по восстановлению кирпичной кладки горизонтальных каналов к вентиляционным шахтам (боровни) по МКД N 51, запросило согласие на проведение дополнительных работ.

Актом совместного осмотра от 18.11.2021, проведенного в присутствии представителей заказчика, подрядчика, а также управляющей компании зафиксировано, что при демонтаже существующего покрытия крыши и стропильной системы МКД N 51 установлено, что существующий каркас карниза закреплен в парапет, в связи с чем, изменяется высота разборки парапета и восстановления парапета, увеличивается демонтаж кирпичной кладки парапета и её восстановления, а также увеличится площадь устройства карниза; проектом не учтены работы по демонтажу деревянного парапета и ремонт кирпичной кладки боровней.

По результатам осмотра комиссия пришла к выводу о необходимости внести изменения в проектно-сметную документацию в связи с обнаружением скрытых и неучтенных работ.

Письмом от 13.12.2021 N 1436 подрядчик известил заказчика о завершении 10.12.2021 работ по капитальному ремонту кровли МКД N 51, просил создать комиссию для приемки работ.

Письмом от 22.12.2021 N 1468 подрядчик обратился к заказчику с требованием произвести корректировку стоимости выполняемых работ по фактическим объемам.

Письмом от 20.01.2022 заказчик известил подрядчика о том, что ведомость работ и исполнительные схемы направлены в проектную организацию для внесения корректировок, после чего будет заключено дополнительное соглашение к договору от 21.06.2021.

Письмом от 03.03.2022 заказчик известил подрядчика о внесении изменений в проектно-сметную документацию на капитальный ремонт крыши МКД N 51.

Также письмом от 24.09.2021 подрядчик известил заказчика, что с 24.09.2021 приступает к выполнению строительно-монтажных работ по системам теплоснабжения в МКД N 51 и в МКД N 2А.

По договору от 28.09.2021 сроком до 31.12.2021 подрядчик привлек для выполнения работ субподрядчика - ООО "Плюс" на общую стоимость работ по ремонту систем отопления и теплоснабжения 3 286 519, 30 руб.; срок выполнения работ согласно графику - до 31.10.2021.

Платежными поручениями от 28.09.2021 N 2634 и от 29.09.2021 N 2650 в порядке пункта 2.2 договора субподряда, предусматривающего авансирование работ в размере 30%, подрядчик перечислил денежные средства в сумме 500 000 руб. и 400 000 руб. соответственно.

Вместе с этим дату начала выполнения работ субподрядчиком письмом от 13.10.2021 фонд известил подрядчика о необходимости приостановить выполнение работ по капитальному ремонту системы отопления и теплоснабжения по МКД N 51 в связи с корректировкой проектных решений.

24.11.2021 фондом от ООО "Приморстройпроект" получены проектные решения на капитальный ремонт системы отопления МКД N 51, которые переданы подрядчику 25.11.2021.

При этом субподрядчиком на объект МКД N 51 был завезен весь строительный материал и выполнено около 30% работ, в том числе: заменены общие стояки системы отопления.

Вместе с этим, для работ по системе отопления в соответствии с изменениями к проектно-сметной документации только с нижним розливом требовался 100% -ый доступ в жилые квартиры для выполнения работ по закольцовке стояка; однако большая часть собственников отказалась предоставить доступ в занимаемые помещения, в связи с чем работы были приостановлены.

19.07.2022 представителем заказчика организован выезд (внеплановая проверка) на объект МКД N 51 с целью проверки исполнения договорных обязательств, по результатам которой установлено, что общество к работам не приступало.

12.08.2022 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения заключенного договора, о чем подрядчик извещен письмом от 16.08.2022 N 06- исп/07472-пд.

Фонд направил в антимонопольный орган решение об одностороннем отказе от договора для принятия решения о включении информации об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Рассмотрев обращение фонда, управление решением от 26.09.2022 с учетом определения об исправлении технической опечатки от 02.02.2023 включило сведения об обществе в РНП сроком на 2 года.

Не согласившись с решением управления, общество обратилось с заявлением о признании его незаконным в арбитражный суд, который придя к выводу об отсутствии фактических причин и правовых оснований для включения сведений об обществе в РНП, заявление удовлетворил.

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом.

Суд округа соглашается с судами, которые приняли во внимание следующее.

Статьей 309 ГК РФ определено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона).

Согласно части 16 статьи 95 Закона заказчик не позднее двух рабочих дней, следующих за днем вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, направляет в соответствии с порядком, предусмотренным пунктом 1 части 10 статьи 104 настоящего Федерального закона, обращение о включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) является ограничение прав лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона, в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта и нарушающих права заказчика, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

Как мера публичной ответственности такое включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков должно отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила).

В соответствии с подпунктом "б" пункта 13 Правил по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" настоящего пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона, в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий (бездействий) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта и нарушающих права заказчика, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

Недобросовестное поведение поставщика заключается в неоднократном нарушение сроков выполнения работ (оказания услуг, поставки товаров), отказе поставщика (подрядчика, исполнителя) от выполнения условий контракта, введения заказчика в заблуждение относительно соответствия выполняемых работ (услуг) условиям документации и требованиям контракта.

Конституционный Суд Российской Федерации, в постановлениях от 12.05.1998 N 14-П, от 15.07.1999 N11-П, от 30.07.2001 N 13-П сформировал позицию, согласно которой санкции, налагаемые органами государственной власти, являются мерой юридической ответственности, поэтому размер взыскания должен отвечать критерию соразмерности и применяться с соблюдением принципов справедливости наказания, его индивидуализации и дифференцированности, с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

Поэтому для возникновения таких правовых последствий как признание участника недобросовестным поставщиком, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоблюдения положений законодательства, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.

В рассматриваемом случае, суды, с учетом выше приведенных положений Закона, Правил и правовой позиции КС РФ, пришли к выводу об отсутствии обстоятельств, свидетельствующих о наличии вины в нарушении сроков исполнения контракта в действиях подрядчика.

Наличие внешних объективных причин, не зависящих от воли хозяйствующего субъекта, но повлекших за собой невозможность выполнения требуемых заказчику работ в установленный контрактом срок, по мотивированным выводам судов, доказательством недобросовестного и виновного поведения общества при исполнении контракта, являться не может.

При этом суды признали, что обществом принимались все возможные меры для исполнения контракта.

Кроме того, судами были исследованы и обоснованно приняты во внимание доводы подрядчика о том, что стоимость материалов во 2-3 кварталах 2021 года значительно превысила стоимость, определенную заказчиком при формировании начальной (максимальной) цены контракта, о чем заказчику было сообщено письмом подрядчика от 02.06.2021 N 689.

Факт существенного роста цен на строительные материалы и комплектующие в динамике подтверждается как представленными в материалы дела прайс-листами и письмами оптовых поставщиков, так и коллективными письмами подрядчиков Приморского края и ответами на них Минстроя России от 01.10.2021 в дополнение к письму от 01.10.2021, от 07.07.2022, Министерства жилищно-коммунального хозяйства Приморского края от 24.06.2021, от 24.09.2021, Аппарата уполномоченного по защите прав предпринимателей в Приморском крае от 02.07.2021, от 01.10.2021, а также представленными фондом сведениями об одобрении заявок иных подрядных организаций об увеличении цены договора в связи с повышением стоимости материалов.

Кроме того, в целях проверки доводов заявителя о выполнении части работ сторонами 21.03.2023 был составлен комиссионный акт с приложением фотоматериалов по проведенным работам в МКД N 51, из которых усматриваются признаки ведения строительно-монтажных работ.

Относительно работ по капитальному ремонту системы отопления и теплоснабжения в МКД N 2А судами установлено, что к их выполнению на данном объекте заявитель, действительно, не приступил, что согласуется и с результатами осмотра представителями фонда и управляющей организации МКД, зафиксированного актом от 02.03.2023 и приложенными к нему фотоматериалами.

Между тем, исследовав общий объем проведенных работ, суды учли, что выполнение подрядчиком обязательств по договору составляет более 90%.

И так как неполное исполнение договорных обязательств обусловлено значительным удорожанием стоимости строительных материалов, выявлением подрядчиком особенностей объектов, неучтенных заказчиком при расчете объема и стоимости подлежащих выполнению работ, и необходимостью проведения дополнительных работ, что подтверждается представленной перепиской сторон и актами совместного обследования объекта, то выводы судов о наличии объективных препятствий для выполнения работ на всех объектах в установленные сроки, обоснованы, соответствуют установленным по делу обстоятельствам.

Также судами был проверен и мотивировано отклонен довод управления о непринятии подрядчиком всех необходимых мер для своевременного исполнения обязательств в части использования возможности, предоставленной законодателем для подрядчиков Правительством Российской Федерации, которым принято Постановление от 30.09.2021 N 1667 "Об особенностях применения Положения о привлечении специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме" (далее - постановление Правительства РФ N 1667), предусматривающее возможность внесения изменений в договор, в связи с увеличением стоимости материалов и оборудования по соглашению сторон. Документ вступил в силу с 14.10.2021

Судами установлено, что в целях реализации положений постановления N 1667 фондом был разработан "Порядок увеличения цены договора об оказании услуг и (или) выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Приморского края, заказчиком которого выступает фонд, утвержденный протоколом Правления от 16.11.2021 N 48.

19.11.2021 фонд сопроводительным письмом направил утвержденный Порядок в адрес подрядных организаций, в том числе в адрес заявителя для ознакомления.

Согласно постановлению и Порядку в срок до 30.12.2021 подрядной организации, претендующей на увеличение цены договора на проведение капитального ремонта МКД, было необходимо представить пакет документов, в том числе заключение негосударственной экспертизы, подтверждающей достоверность сметной стоимости.

Исходя из установленных ему сроков выполнения работ, общество сочло, что не сможет за такой короткий период собрать документы и получить заключение экспертизы, при этом оно не могло предвидеть, что за неделю до истечения срока действия постановления Правительства РФ N 2395 его действие будет продлено до 01.01.2023.

Доказательств, подтверждающих умышленное ненадлежащее исполнение обязательств по контракту со стороны общества, управлением в материалы дела не представлено.

При установленных обстоятельствах, по верным выводам судов общество не могло быть признано недобросовестным поставщиком, в связи с чем, причин для включения его в соответствующий реестр, у управления не имелось.

На основании изложенного, заявление общества о признании решения управления недействительным, удовлетворено правомерно.

Такими образом, доводы кассационной жалобы не нашли подтверждения при рассмотрении дела в суде округа.

Оснований для утверждения о несоответствии выводов судов установленным по делу обстоятельствам, как и полномочий для переоценки сделанных выводов у суда округа в силу предоставленных полномочий не имеется.

Поскольку судом первой инстанции и апелляционным судом правильно установлены все имеющие существенное значение для разрешения спора обстоятельства, верно применены нормы материального права, нарушений процессуальных норм, в том числе влекущих безусловную отмену обжалуемых судебных актов, не выявлено, кассационная жалоба - удовлетворению, а судебные акты - отмене, не подлежат.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 23.06.2023, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2023 по делу N А51-18038/2022 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.М. Луговая

Судьи

А.И. Михайлова Т.Н. Никитина