Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22 июля 2011 г. N Ф02-3010/11 по делу N А33-16642/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 июля 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего судьи Шелеминой М.М.,

судей: Орлова А.В., Чупрова А.И.,

при участии в судебном заседании представителя краевого государственного казенного учреждения "Управление капитального строительства" Распутиной Ольги Сергеевны (доверенность от 29.04.2011),

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу краевого государственного казенного учреждения "Управление капитального строительства" на решение Арбитражного суда Красноярского края от 2 февраля 2011 года по делу N А33-16642/2010, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2011 года по тому же делу (суд первой инстанции - Раздобреева И.А., суд апелляционной инстанции: Бычкова О.И., Демидова Н.М., Колесникова Г.А.),

установил:

Краевое государственное бюджетное учреждение "Управление капитального строительства" (ИНН 2466215220, ОГРН 1082468053040) (далее - КГБУ УКС, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании недействительным решения от 21.10.2010 по делу N 356-17-10 Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - Красноярское УФАС России, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Агентство государственного заказа Красноярского края (далее - Агентство), открытое акционерное общество (ОАО) "Агат".

Решением суда от 2 февраля 2011 года, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 29 апреля 2011 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В связи со сменой типа учреждения с бюджетного на казенное лица, участвующего в деле (согласно изменениям, внесенным в Устав от 22.03.2011, свидетельству о внесении записи в ЕГРЮЛ от 20.04.2011, выписке из ЕГРЮЛ от 20.04.2011), суд кассационной инстанции уточняет наименование заявителя - краевое государственное казенное учреждение "Управление капитального строительства" (далее - также учреждение, КГКУ УКС).

КГКУ УКС обратилось в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты и принять новый судебный акт по мотивам неправильного применения судами статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", статьи 745 Гражданского кодекса Российской Федерации, норм Положения "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию", утвержденного постановлением от 16.02.2008 N 87 Правительства Российской Федерации, противоречия выводов судов сложившейся судебной практике.

Заявитель кассационной жалобы оспаривает выводы судов о соответствии закону обжалуемого ненормативного правового акта антимонопольного органа, указывая на неправомерность суждения судов о доказанности нарушения учреждением части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" включением в один лот подрядных работ и поставку разнородной продукции, как технологически и функционально не связанных между собой, считает, что в данном случае эти работы и поставка продукции связаны между собой, а также, что наличие одного лица, осуществляющего контроль за строительством и поставкой оборудования повышает качество контроля и соответственно позволяет достигнуть заданных результатов с использованием наименьшего объема средств.

В отзыве на кассационную жалобу и дополнительных пояснениях Красноярское УФАС России считает доводы жалобы несостоятельными, противоречащими нормам материального права, фактическим обстоятельствам дела и имеющейся судебной практике.

Агентство государственного заказа Красноярского края в отзыве на кассационную жалобу указывает на обоснованность доводов учреждения и незаконность принятых по делу судебных актов.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы (уведомления, информация на официальном сайте Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа в сети Интернет), Красноярское УФАС России своих представителей в суд кассационной инстанции не направило, Агентством государственного заказа Красноярского края заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

Представитель КГКУ УКС в судебном заседании подтвердила доводы, изложенные в кассационной жалобе.

В судебном заседании объявлен перерыв в порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с 14 июля до 21 июля 2011 года до 12 часов 00 минут, о чем сделано публичное извещение на официальном сайте Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа.

После перерыва представители сторон участия в судебном заседании не принимали.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения Арбитражным судом Красноярского края и Третьим арбитражным апелляционным судом норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, и возражениях на нее, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, Агентством государственного заказа Красноярского края на основании заявки КГБУ УКС размещен заказ в форме открытого аукциона N А385/10 на право заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ, приобретение оборудования по объекту: "Реконструкция Красноярской краевой филармонии, г. Красноярск", на сумму 462 985 070 рублей. Разработчиком технического задания являлось КГБУ УКС. Документацией аукциона в соответствии с техническим заданием обозначен один лот.

На участие в аукционе подано две заявки ОАО "Агат" и ООО "Эко Строй", к участию в аукционе было допущено ОАО "Агат", аукцион признан не состоявшимся. По результатам проведения аукциона c ОАО "Агат" был заключен государственный контракт от 07.08.2010 N 232-01.4-10, срок исполнения контракта 25.11.2010. В предмет государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ, приобретение оборудования по объекту: "Реконструкция Красноярской краевой филармонии, г. Красноярск" были включены подрядные работы и поставка товаров.

Антимонопольным органом в связи с поступившим обращением ОАО "Ставропольский завод "Спутник" было возбуждено дело N 356-17-10, в ходе рассмотрения которого было установлено, что согласно документации открытого конкурса Техническое задание (приложение N 1) составлено на выполнение строительно-монтажных работ и на приобретение оборудования и содержит 61 локальный сметный расчет. В локальных сметных расчетах присутствует продукция, не являющаяся оборудованием, которое обеспечивает строительство и подрядные работы (мебель, аудио- и видеоаппаратура, компьютеры, мониторы, шторы и одежда сцены, кинопроекторы и киноустановки, периферийные устройства, офисные машины и программное обеспечение). Количество продукции варьируется от одной штуки до сотен штук.

Красноярское УФАС России установило нарушение антимонопольного законодательства, посчитав, что заказчик включил в один лот поставку различных товаров и подрядные работы, технологически и функционально не связанных между собой, чем ограничил конкуренцию между участниками торгов, лишив возможности участия в торгах организации, специализированно занимающиеся только поставкой определенных товаров или только выполнением подрядных работ и строительством.

Решением Красноярского УФАС России от 21.10.2010 по делу N 356-17-10 Агентство государственного заказа Красноярского края и КГБУ УКС признаны нарушившими требования части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Полагая, что данное решение является незаконным и нарушает его права и законные интересы, учреждение обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с указанным заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из соответствия требованиям действующего законодательства решения антимонопольного органа и отсутствия нарушения прав и законных интересов заявителя. Суды посчитали, что в данном случае имело место включение в состав одного лота технологически и функционально не связанных продукции, товаров, работ, и услуг, что ограничивает конкуренцию и может привести к неэффективному и нерезультативному использованию бюджетных средств.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает названные выводы не соответствующими фактическим обстоятельствам данного конкретного дела и основанными на неправильном применении норм материального права, исходя из следующего.

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона).

Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе, устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (часть 1 статьи 1 Закона).

Частью 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов установлено, что документация об аукционе не может содержать требования к работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Антимонопольные требования к торгам закреплены в статье 17 Закона о защите конкуренции. При проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции (часть 1). Запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов (часть 3).

Порядок формирования лотов Законом о размещении заказов не определен. Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями Закона о размещении заказов (части 2.1 и 3 статьи 10 Закона). При размещении заказа заказчик наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по группам, классам, видам и иным единицам), правом выставления предмета торгов единым лотом, а также правом определения его содержания (с обязательным указанием отдельных условий оказания соответствующих услуг), допускается также возможность объединения в составе одного лота продукции (товаров, работ, услуг) технологически и функционально связанных между собой, если такое формирование лота не противоречит положениям статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В рассматриваемом случае при решении вопроса о правомерности формирования лота - выполнение строительно-монтажных работ, приобретение оборудования по объекту "Реконструкция Красноярской краевой филармонии, г. Красноярск" судами первой и апелляционной инстанций не учтена следующая правовая регламентация организации строительства, капитального ремонта (реконструкции).

Согласно приложению 9 к приказу Государственного комитета по архитектуре и градостроительству при Госстрое СССР от 23.11.1988 N 312 "Об утверждении ведомственных строительных норм Госкомархитектуры "Положение об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания жилых зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения" к дополнительным работам, производимым при капитальном ремонте здания и объектов, отнесена замена существующего и установка нового технологического оборудования в зданиях коммунального и социально-культурного назначения.

В соответствии с пунктом 1.2 Положения об организации строительства объектов "под ключ", утвержденного постановлением Государственного строительного комитета СССР от 10.11.1989 N 147, метод строительства объектов "под ключ" предусматривает обеспечение сооружения объектов, подготовленных к эксплуатации или оказанию услуг, на основе сосредоточения функций управления всеми стадиями инвестиционного процесса в одной организационной структуре и осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции (проектирование - выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием - ввод в эксплуатацию).

Пунктом 2 Приложения к названному Положению предусмотрено, что в договорную цену при строительстве объектов "под ключ" включается, помимо прочего, стоимость оборудования, мебели, инвентаря.

Согласно пункту 3.14 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 N 15/1, в сметную стоимость строительства (ремонта) в соответствии с технологической структурой капитальных вложений и порядком осуществления деятельности строительно-монтажных организаций может включаться стоимость строительных (ремонтно-строительных) работ; стоимость работ по монтажу оборудования (монтажных работ); затраты на приобретение (изготовление) оборудования, мебели и инвентаря и прочие затраты.

Суд также принимает во внимание письмо Федеральной антимонопольной службы России от 23.05.2011 N ИА/19713, в котором разъяснено, что при осуществлении строительства объекта "под ключ" заказчик вправе предусмотреть в документации о торгах необходимость поставки и монтажа оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства. При этом в качестве неразрывно связанного с объектом строительства оборудования необходимо рассматривать оборудование, поставка и установка которого невозможна впоследствии без изменения предусмотренных проектом конструктивных решений объекта строительства.

В данном случае антимонопольным органом не представлены доказательства того, что при разделении спорного предмета лота, поставки и монтаж оборудования по указанному объекту: "Реконструкция Красноярской краевой филармонии, г. Красноярск" впоследствии будут возможны без изменения возведенных отдельных конструктивных элементов объекта реконструкции.

Учитывая изложенное, а также то, что реконструкция Красноярской краевой филармонии как учреждения культуры имеет определенную специфику и осуществляемые работы направлены на приведение здания в состояние, пригодное для эксплуатации и организации культурных мероприятий, суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии в рассматриваемом случае технологической и функциональной связи строительно-монтажных работ с услугами по приобретению оборудования.

Судами не учтено вышеприведенное правовое регулирование и неправомерно не принята во внимание определенная в данном случае связь работ по строительству с услугами по приобретению (изготовлению) оборудования, мебели и инвентаря, а также - единая цель торгов (ввиду очевидных потребностей заказчика) - приведение соответствующего здания в состояние, пригодное для эксплуатации.

Согласно части 1 статьи 1 Закона о размещении заказов единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях.

Как следует из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2010 года N 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. Исходя из положения части 1 статьи 1 Закона о размещении заказов в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, выводы антимонопольного органа и судебных инстанций о том, что действия КГБУ УКС по включению в один лот строительно-монтажных работ и приобретение оборудования ограничивают конкуренцию и нарушают требования статьи 17 Закона о защите конкуренции, не соответствуют фактическим обстоятельствам данного дела и приведенным нормам права.

Утверждение судов двух инстанций о том, что технологической и функциональной взаимосвязи поставляемого оборудования и выполняемых строительных работ не имеется, обоснованное включением в государственный контракт от 07.08.2010 N 223.01.4-10, заключенный по результатам проведения открытого аукциона, положений договора строительного подряда и договора поставки, является ошибочным, поскольку наличие признаков смешанного договора не может безусловно свидетельствовать об отсутствии технологической и функциональной взаимосвязи в смысле, придаваемом Законом о конкуренции.

При таких обстоятельствах принятые по делу судебные акты не соответствуют требованиям, установленным статьей 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ввиду неправильного применения норм материального права и несоответствия фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем обжалуемые судебные акты подлежат отмене на основании частей 1, 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Так как фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, судами установлены достаточно полно, однако нормы права ими применены неверно, суд кассационной инстанции считает возможным, в силу пункта 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не передавая дело на новое рассмотрение, принять по делу новое решение об удовлетворении заявленных требований о признании решения антимонопольного органа от 21.10.2010 по делу N 356-17-10 недействительным.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При подаче кассационной жалобы краевому государственному казенному учреждению "Управление капитального строительства" была предоставлена отсрочка уплаты госпошлины до окончания кассационного производства, следовательно, судебные расходы по делу учреждением не были понесены.

Пунктом 20.1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что в случае принятия судебного акта в пользу лица, которому была предоставлена отсрочка или рассрочка уплаты государственной пошлины, суд взыскивает государственную пошлину с ответчика применительно к части 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 110 Кодекса государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец был освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, если ответчик не освобожден от уплаты государственной пошлины.

В силу части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты госпошлины.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

постановил:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 2 февраля 2011 года по делу N А33-16642/2010, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2011 года по тому же делу отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 21.10.2010 по делу N 356-17-10, как несоответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Судьи

М.М. Шелемина А.В. Орлов А.И. Чупров