Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 9 сентября 2011 г. N Ф02-3837/11 по делу N А69-144/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 7 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 9 сентября 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего судьи Пущиной Л.Ю.,

судей: Новогородского И.Б., Смоляк Л.И.,

при участии в судебном заседании представителя прокурора города Кызыла - Акуловой Людмилы Константиновны (удостоверение),

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу прокурора города Кызыла на постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2011 года по делу N А69-144/2011 Арбитражного суда Республики Тыва (суд первой инстанции: Чамзы-Ооржак А.Х.; суд апелляционной инстанции: Демидова Н.М., Дунаева Л.А., Первухина Л.Ф.),

установил:

Прокурор города Кызыла обратился в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о привлечении гражданина, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющего статус индивидуального предпринимателя, Сарыг-оол Чингиза Николаевича (ОГРН: 307170105300057, ИНН 170107987725) (далее - индивидуальный предприниматель Сарыг-оол Ч.Н., предприниматель) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 21 марта 2011 года заявление

удовлетворено. Индивидуальный предприниматель Сарыг-оол Ч.Н. привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации, в виде наложения административного штрафа в размере 4000,00 рублей.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2011 года решение Арбитражного суда Республики Тыва от 21 марта 2011 года отменено. Вынесен новый судебный акт об отказе прокурору города Кызыла в удовлетворении требования о привлечении индивидуального предпринимателя Сарыг-оол Ч.Н. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации. Производство по делу прекращено. С прокурора города Кызыла в пользу индивидуального предпринимателя Сарыг-оол Ч.Н. взыскано 10000 рублей судебных расходов.

Прокурор города Кызыла обратился в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление суда апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Заявитель жалобы считает, что выводы суда о нарушении процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности и недоказанности объективной стороны вменяемого индивидуальному предпринимателю Сарыг-оол Ч.Н. правонарушения не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того заявитель жалобы считает, что судом необоснованно с прокурора в пользу предпринимателя взысканы судебные расходы, так как прокурор города является должностным лицом и не является распорядителем бюджетных средств.

В судебном заседании прокурор поддержала доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Индивидуальный предприниматель Сарыг-оол Ч.Н. о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещенный надлежащим образом (уведомление о вручении почтового отправления N 11344, информация, размещенная на официальном сайте Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа 08.08.2011), в судебное заседание не явился, в связи с чем дело слушается без его участия.

В судебном заседании объявлен перерыв в порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с 1 сентября до 7 сентября 2011 года до 10 часов 00 минут, о чем сделано публичное извещение на официальном сайте Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа.

После перерыва предприниматель участия в судебном заседании не принимали.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив правильность применения норм материального права и норм процессуального права по делу и исходя из доводов кассационной жалобы, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не усмотрел оснований к отмене постановления суда апелляционной инстанции.

Как установлено материалами дела, 28.01.2011 межведомственной рабочей группой (сотрудниками прокуратуры г. Кызыла, ОБППРиИАЗ УВД по г. Кызылу, ЦБППРиИАЗ МВД по Республике Тыва, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва, Управления Рсспортебнадзора Республики Тыва, Роскомнадзора по Республике Тыва, отдела надзорной деятельности по г. Кызылу ГУ МЧС Российской Федерации по Республике Тыва, Мэрии города Кызыла) созданной распоряжением прокурора города Кызыла от 27.01.2011 по сообщению, поступившему в УВД по г. Кызылу, была осуществлена выездная проверка помещения, расположенного по адресу: г. Кызыл, ул. Красноармейская, 133.аб 1.

Названное помещение по договору аренды от 01.12.2010 арендовано индивидуальным предпринимателем Сарыг-оол Ч.Н.

Межведомственной рабочей группой установлено, что в помещении, расположенном по вышеуказанному адресу, находится "компьютерный зал", в котором под видом интернет услуг фактически осуществляется организация и проведение азартных игр, о чем составлен рапорт инспектора ОБППР и ИАЗ УВД по г. Кызылу от 28.01.2011.

В материалы дела по результатам проверки также были представлены протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 28.01.2011, протокол изъятия вещей и документов от 28.01.2011, акт приема-передачи изъятых вещей и документов на хранение от 28.01.2011, получены объяснения Оттук-оол А.Д., Мартына М.А., Херте к Х.Х., Донгак А.К., Кужугет Ш.А.

Определением от 28.01.2011 инспектором ОБППР и ИАЗ УВД по г. Кызылу возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении индивидуального предпринимателя Сарыг-оола Ч.Н.

По требованию прокурора города Кызыла от 02.02.2011 N 13-1111 в/10 материалы проверки игрового зала, расположенного по адресу: г. Кызыл, ул. Красноармейская, 133, были переданы в прокуратуру города Кызыла.

03.02.2011 прокурором города Кызыла в отношении индивидуального предпринимателя Сарыг-оола Ч.Н. вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации.

Как указано в постановлении, в помещении, расположенном по адресу: г. Кызыл, ул. Красноармейская, 133, под видом интернет услуг фактически осуществляется организация и проведение азартных игр, а именно: в помещении установлено 18 компьютеров, 1 компьютер установлен в помещении оператора, доступ к системным блокам компьютеров исключен, из средств управления в наличии только компьютерная клавиатура, от участников азартной игры принимаются ставки в виде денежных средств (минимальная ставка 50 рублей, максимальная ставка не ограничена), которые вносятся в кассу организации, данные денежные средства (ставка) переводятся посредством сети Интернет на счет игровой программы, запускаемой на компьютере игрока с использованием сети Интернет. В случае выигрыша, денежные средства списываются со счета игровой программы, которой пользовался игрок, и выдаются игроку из кассы. В качестве игрового оборудования используются компьютеры.

Выявленные в результате проверки действия были квалифицированы прокурором как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в нарушение пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ).

На основании части 2 статьи 23.1 КоАП Российской Федерации прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Сарыг-оол Ч.Н. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 21 марта 2011 года заявление прокурора было удовлетворено. Суд привлек предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации в виде штрафа в сумме 4000 рублей.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

При этом суд исходил из того, что прокурор действовал в рамках предоставленных ему полномочий, нарушений процедуры возбуждения дела об административном правонарушении не имеется.

Оценив предоставленные в дело доказательства, суд первой инстанции посчитал, что деятельность предпринимателя в проверяемом помещении не является деятельностью по оказанию телематических услуг связи.

Суд установил, что индивидуальному предпринимателю Сарыг-оол Ч.Н. выдана лицензия N 62673 на оказание услуг телематических связей, однако с учетом объяснения посетителей компьютерного зала Оттук-оол А.Д., Мартына М.А., Хертек Х.Х., Донгак А.К., Кужугет Ш.А. посчитали, что предпринимателем не оказывалась указанным гражданам самостоятельная услуга связи по передаче данных в рамках действующей лицензии N 62673 на оказание телематических услуг связи, а именно услуга доступа в сеть Интернет в соответствии с требованиями Правил оказания телематических услуг связи.

Суд, в частности, учел объяснения гражданина Оттук-оол А.Д. от 28.01.2011. Из его объяснения следовало, что оператору, в кассу данного заведения им оплачены денежные средства в сумме 100 руб. Подтверждающих документов об оплате ему не выданы, когда он подошел к игровому месту N 9 на мониторе в правом верхнем углу отобразилась цифра 100, то есть равна сумме которую он оплатил в кассу данного заведения. Он путем нажатия кнопок клавиатуры начал игру "ROCK CLIMBER", в ходе игры сумма, которая была равна 100, увеличилась до 200, что означает выигрыш денег в сумме 200 руб., которая была ему выдана из кассы данного заведения. В Интернет связь посетители данного помещения не выходят в связи с его отсутствием и не умением пользоваться данной услугой.

Объяснениям Оттук-оол А.Д. также были аналогичны объяснения граждан Мартына М.А., Хортек Х.Х., Донгак А.К., Кужугет Ш.А.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в выявленном проверкой случае посетитель компьютерного зала фактически вносит денежные средства и заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты уплаченной денежной суммы. Размер выигрыша определяется устройством, находящимся внутри электронного оборудования (компьютера). При этом выигрыш фактически определяется в соответствии с правилами игры, используемой в конкретном компьютере в месте продаж, то есть в режиме реального времени.

В решении суда первой инстанции, таким образом, постановлен вывод о том, что организованная предпринимателем деятельность по признакам, содержащимся в Федеральном законе N 224-ФЗ, является азартной игрой и содержит состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Номер названного Федерального закона следует читать как "N 244-ФЗ"

Отменяя решение суда первой инстанции и принимая новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что прокурором города Кызыла не доказана объективная сторона вменяемого административного правонарушения. Суд апелляционной инстанции установил, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции также пришел к выводу о том, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 03.02.2011 вынесено в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, не извещенного в установленном порядке о времени и месте его вынесения.

Не соглашаясь с выводами суда апелляционной инстанции об отсутствии доказательств извещения индивидуального предпринимателя Сарыг-оол Ч.Н. о вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, прокурор указывает в кассационной жалобе на то, что прокурор при рассмотрении дела в суде первой инстанции был лишен возможности доказать факты явки в прокуратуру предпринимателя и надлежащего его извещения. Заявитель жалобы считает, что материалами дела подтверждено присутствие предпринимателя и его представителя по доверенности при вынесении постановления о возбуждении дела.

Доводы заявителя кассационной жалобы проверены, однако не могут быть учтены.

Как установлено судом апелляционной инстанции, в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 03.02.2011, имеющем силу протокола об административном правонарушении, отсутствуют сведения, что данное постановление выносилось в присутствии индивидуального предпринимателя Сарыг-оола Ч.Н., что проверялась явка либо причины неявки лица, привлекаемого к административной ответственности. Отметки, содержащиеся в постановлении об отказе от подписи, выполнены неизвестным лицом, не заверены чьими-либо подписями. Доказательства уведомления лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте вынесения постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении в материалах дела отсутствуют.

Доводы прокурора о надлежащем извещении индивидуального предпринимателя Сарыг-оол Ч.Н. о явке в прокуратуру, а также о том, что предприниматель мог в суде первой инстанции опровергнуть факт его явки, проверены, однако не основаны на материалах дела и направлены на переоценку доказательств по делу.

Суд апелляционной инстанции полно и всесторонне оценил имеющиеся в материалах дела доказательства.

Так, судом было учтено, что требование прокурора от 03.02.2011 N 13-1111в/10 о явке, вручено не лично индивидуальному предпринимателю Сарыг-оолу Ч.Н., а содержит отметку "для передачи получил брат (Сарыг-оол)". При этом не указаны реквизиты документа, удостоверяющего личность брата. Сарыг-оол Ч.Н. отрицает существование брата, а также отрицает получение указанного требования.

Требование датировано 03.02.1011, в этот же день 03.02.2011 предпринимателю следовало явиться в прокуратуру, то есть при таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции обоснованно признал, что не была обеспечена реальная возможность явиться в прокуратуру.

Суд апелляционной инстанции также не признал надлежащим доказательством явки предпринимателя расписку об ознакомлении 03.02.2011 его адвоката Ашихмина Д.Г. с материалами дела об административном правонарушении от 28.01.2011 в отношении Сарыг-оола Ч.Н. (лист дела 86), так как не имеет относимости к указанному доводу. Согласно указанной расписке адвокат знакомился с материалами проверки, составленными 28.01.2011, а не с постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 03.02.2011.

Ссылки прокурора на то, что он был лишен возможности в суде первой инстанции доказать факты явки индивидуального предпринимателя Сарыг-оол Ч.Н. в прокуратуру и его надлежащего извещения, не подтверждены материалами дела.

Согласно статьи 28.2 КоАП Российской Федерации протокол об административном правонарушении является документом, в котором отражаются место, время совершения и событие административного правонарушения, объяснение физического лица, в отношении которого возбуждено дело, а также иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Из части 3 статьи 28.2 КоАП Российской Федерации следует, что при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются его права и обязанности, предусмотренные КоАП Российской Федерации, о чем делается запись в протоколе.

Согласно части 4 указанной статьи физическому лицу должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Частью 4.1 статьи 28.2 КоАП Российской Федерации установлено, что в случае неявки физического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если оно извещено в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие. Копия протокола направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

В соответствии с частью 5 статьи 28.2 КоАП Российской Федерации протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, а также физическим лицом, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Поскольку судом апелляционной инстанции, допущенные процессуальные нарушения правомерно были признаны грубым нарушением прав лица, привлеченного к административной ответственности, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для переоценки данного вывода апелляционного суда.

Не соглашаясь с недоказанностью объективной стороны вменяемого индивидуальному предпринимателю Сарыг-оол Ч.Н. административного правонарушения, прокурор указал в кассационной жалобе на то, что этот вывод не соответствует материалам дела. По мнению заявителя кассационной жалобы, предприниматель не оказывал телематические услуги связи, а из анализа условий проверки игры в компьютерном зале с использованием компьютеров было установлено, что предприниматель осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр.

Приведенные заявителем кассационной жалобы доводы не опровергают выводы суда апелляционной инстанции о том, что в материалах дела по вопросу о том, осуществлялись ли азартные игры, содержатся неустранимые противоречия.

Все свидетели по делу пояснили, что не умеют пользоваться интернетом. Эти обстоятельства подтверждены их собственными пояснениями и приняты судом первой инстанции. В постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении содержатся утверждения о том, что денежные ставки переводятся посредством сети интернет, игровая программа, на счет которой переводятся денежные средства, запускается на компьютере игроком с использованием сети интернет.

В протоколе осмотра от 28.01.2011, как указал суд апелляционной инстанции, отсутствуют данные о том, что были ли компьютеры подключены к сети Интернет.

Приведенные судом апелляционной инстанции противоречия заявителем кассационной инстанции не опровергнуты, бремя доказывания объективной стороны административного правонарушения возложено на административный орган.

Согласно статье 4 Федерального закона N 224-ФЗ под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; под ставкой понимается - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Номер названного Федерального закона следует читать как "N 244-ФЗ"

Поскольку состав вменяемого индивидуальному предпринимателю Сарыг-оол Ч.Н. административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации доказан не был, суд апелляционной инстанции правомерно отказал прокурору города Кызыл в удовлетворении требования о привлечении индивидуального предпринимателя Сарыг-оол Ч.Н. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации, прекратил производство по делу об административном правонарушении и взыскал с прокурора города Кызыл в пользу индивидуального предпринимателя Сарыг-оол Ч.Н. 10000 рублей судебных расходов.

Доводы кассационной жалобы о том, что прокурор города не является распорядителем денежных средств и с него как с должностного лица не могут быть взысканы судебные расходы, не основаны на положениях статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах (часть 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушения или неправильного применения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта, не установлено.

По результатам рассмотрения кассационных жалоб Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены судебных актов, в связи с чем постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2011 года по делу N А69-144/2011 Арбитражного суда Республики Тыва пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отмене не подлежат.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

постановил:

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2011 года по делу N А69-144/2011 Арбитражного суда Республики Тыва оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Л.Ю. Пущина

Судьи

И.Б. Новогородский Л.И. Смоляк