Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2011 г. N 03АП-1786/11

31 мая 2011 г.

Дело N А69-144/2011 г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 мая 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Демидовой Н.М.,

судей: Дунаевой Л.А., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ахметшиной Г.Н.,

при участии представителей:

прокурора города Кызыла (заявителя) - Марченко И.В., на основании поручения от 29.04.2011, служебного удостоверения,

индивидуального предпринимателя Сарыг-оол Ч.Н. (лица, привлекаемого к административной ответственности) - Ашихмина Д.Г., на основании доверенности от 20.08.2010, удостоверения адвоката,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Сарыг-оол Чингиза Николаевича

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от 21 марта 2011 года по делу N А69-144/2011, принятое судьей Чамзы-Ооржак А.Х.,

установил:

прокурор города Кызыла обратился в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Сарыг-оол Чингиза Николаевича (ОГРН 307170105300057, ИНН 170107987725) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 21 марта 2011 года заявление удовлетворено. Индивидуальный предприниматель Сарыг-оол Чингиз Николаевич привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде наложения административного штрафа в размере 4000,00 рублей.

Не согласившись с данным решением, индивидуальный предприниматель Сарыг-оол Ч.Н. обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования; возвратить индивидуальному предпринимателю имущество, изъятое в соответствии с протоколом изъятия вещей и документов от 28.01.2011; взыскать с заявителя судебные расходы на оплату услуг по юридической помощи адвоката. Считает, что судом первой инстанции неверно установлены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Настаивает об отсутствии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В апелляционной жалобе индивидуальный предприниматель ссылается на следующие доводы:

- составленные в ходе проверочного мероприятия процессуальные документы (протокол осмотра, протокол изъятия, определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования) содержат сведения не соответствующие действительности; предприниматель осуществляет деятельность по оказанию услуг связи в соответствии с действующими лицензиями: N 62673 на оказание телематических услуг связи, N 62674 на оказание услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей по передаче голосовой информации; протокол об административном правонарушении не составлен, постановление о прекращении дела об административном правонарушении не вынесено;

- постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено с существенными нарушениями требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (без участия лица, привлекаемого к административной ответственности) и не может являться доказательством по делу; в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении;

- выводы об организации предпринимателем азартных игр основаны на предположениях и не подтверждены доказательствами; в материалах дела отсутствуют сведения, достоверно подтверждающие наличие у индивидуального предпринимателя оборудования, позволяющего осуществлять организацию азартных игр (игровых столов, автоматов, любого другого оборудования, оснащенного механическими или электронными устройствами или специальным программным обеспечением для проведения азартных игр), принятия предпринимателем ставок на азартные игры и выплаты выигрышей, о том, что предприниматель заключал или способствовал заключению каких-либо соглашений о выигрыше по установленным правилам с посетителями компьютерного клуба, устанавливал правила поведения азартных игр, основанных на риске; имеющееся в компьютерном клубе оборудование не содержит программного обеспечения, позволяющего организовать деятельность по проведению каких-либо азартных игр (указанное оборудование предназначено только для оказания услуг связи по доступу к сети Интернет); показания посетителей клуба противоречат требованиям статей 67-68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; представленные в материалы дела фотографии, не позволяют идентифицировать место и факт вменяемого правонарушения, установить относимость к оспариваемому постановлению о возбуждении дела об административном правонарушении;

- судом первой инстанции в нарушение части 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не разрешен вопрос об изъятых вещах.

Прокурор города Кызыла считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным по основаниям, изложенным в возражениях на апелляционную жалобу. Считает, что индивидуальный предприниматель Сарыг-оол Ч.Н. обосновано привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В материалы дела представлены достаточные доказательства, подтверждающие факт организации индивидуальным предпринимателем Сарыг-оол Ч.Н. азартных игр и наличия в действия предпринимателя состава вменяемого правонарушения. Процедура привлечения индивидуального предпринимателя не нарушена.

В судебном заседании представитель лица, привлекаемого к административной ответственности, поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в дополнении к апелляционной жалобе. Ходатайствовал о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств в подтверждение судебных (транспортных) расходов, понесенных лицом, привлекаемым к административной ответственности, пояснил, что данные документы подтверждают факт оплаты, на объем требований не влияют.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 159, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, поскольку не доказана относимость указанных документов к заявленным требованиям по настоящему делу (к объему заявленных судебных расходов), о чем вынес протокольное определение от 17.05.2011.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признал, сослался на доводы, изложенные в возражениях на апелляционную жалобу, просил суд апелляционной инстанции оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 17.05.2011 объявлялся перерыв до 14 часов 30 минут 24.05.2011.

Апелляционная жалоба рассматривалась в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Федеральной службой по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций индивидуальному предпринимателю Сарыг-оолу Ч.Н. выданы лицензии: N 62673 на оказание телематических услуг связи, сроком действия с 29.09.2008 по 29.09.2013 и N 62674 на оказание услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, сроком действия с 29.09.2008 по 29.09.2013.

По договору аренды от 01.12.2010 индивидуальным предпринимателем Сарыг-оолом Ч.Н. арендовано нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Кызыл, ул. Красноармейская, 133, общей площадью 60 кв.м. Срок аренды с 01.12.2010 по 01.11.2011.

28.01.2011 межведомственной рабочей группой (сотрудниками прокуратуры г. Кызыла, ОБППРиИАЗ УВД по г. Кызылу, ЦБППРиИАЗ МВД по Республике Тыва, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва, Управления Рсспортебнадзора Республики Тыва, Роскомнадзора по Республике Тыва, отдела надзорной деятельности по г. Кызылу ГУ МЧС Российской Федерации по Республике Тыва, Мэрии города Кызыла) созданной распоряжением прокурора города Кызыла от 27.01.2011 по сообщению, поступившему в УВД по г. Кызылу, была осуществлена выездная проверка помещения, расположенного по адресу: г. Кызыл, ул. Красноармейская, 133.

В ходе проверки установлено, что в помещении, расположенном по вышеуказанному адресу, находится "компьютерный зал" в котором под видом интернет услуг фактически осуществляется организация и проведение азартных игр, о чем составлен рапорт инспектора ОБППР и ИАЗ УВД по г. Кызылу от 28.01.2011.

Кроме того, в ходе проверки составлены следующие документы: протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 28.01.2011, протокол изъятия вещей и документов от 28.01.2011, акт приема-передачи изъятых вещей и документов на хранение от 28.01.2011, получены объяснения Оттук-оол А.Д., Мартына М.А., Хертек Х.Х., Донгак А.К., Кужугет Ш.А.

Определением от 28.01.2011 инспектором ОБППР и ИАЗ УВД по г. Кызылу возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении индивидуального предпринимателя Сарыг-оола Ч.Н.

На основании требования прокурора города Кызыла от 02.02.2011 N 13-1111 в/10 материалы проверки игрового зала, расположенного по адресу: г. Кызыл, ул. Красноармейская, 133, были переданы в прокуратуру города Кызыла.

03.02.2011 прокурором города Кызыла в отношении индивидуального предпринимателя Сарыг-оола Ч.Н. вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Прокурором города Кызыла отражено в постановлении, что в помещении, расположенном по адресу: г. Кызыл, ул. Красноармейская, 133, под видом интернет услуг фактически осуществляется организация и проведение азартных игр, а именно: в помещении установлено 18 компьютеров, 1 компьютер установлен в помещении оператора, доступ к системным блокам компьютеров исключен, из средств управления в наличии только компьютерная клавиатура, от участников азартной игры принимаются ставки в виде денежных средств (минимальная ставка 50 рублей, максимальная ставка не ограничена), которые вносятся в кассу организации, данные денежные средства (ставка) переводятся посредством сети Интернет на счет игровой программы, запускаемой на компьютере игрока с использованием сети Интернет. В случае выигрыша, денежные средства списываются со счета игровой программы, которой пользовался игрок, и выдаются игроку из кассы. В качестве игрового оборудования используются компьютеры.

Таким образом, прокурор пришел к выводу, что предпринимателем осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр, которая в силу положений пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации, в том числе путем проведения аукциона. Данные действия квалифицированы прокурором как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения прокурора города Кызыла в Арбитражный суд Республики Тыва, в соответствии с частью 3 статьи 23.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, для наложения на лицо, привлекаемое к административной ответственности, санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

По смыслу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом, согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В соответствии с частями 5, 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности. При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Суд первой инстанции, привлекая индивидуального предпринимателя Сарыг-оола Ч.Н. к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, исходил из наличия в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения и отсутствия со стороны прокурора процессуальных нарушений при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Однако, указанные выводы суда первой инстанции не соответствует фактическим обстоятельствам дела, что в силу пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

При вынесении нового судебного акта суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В соответствии со статьей 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Статьей 25.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пунктом 2 статьи 22 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации", предусмотрено, что прокурор в пределах своих полномочий вправе, в том числе, возбуждать производство по делу об административном правонарушении.

В силу статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор также вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации. О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 настоящего Кодекса.

Следовательно, при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 03.02.2011 прокурор города Кызыла действовал в соответствии со своей компетенцией.

В соответствии с положениями статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении является документом, в котором отражаются место, время совершения и событие административного правонарушения, объяснение физического лица, в отношении которого возбуждено дело, а также иные сведения, необходимые для разрешения дела. Частью 3 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем делается запись в протоколе. Согласно части 4 указанной статьи физическому лицу должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Частью 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что в случае неявки физического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если оно извещено в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие. Копия протокола направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трёх дней со дня составления указанного протокола.

В соответствии с частью 5 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, а также физическим лицом, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Перечисленные нормы права призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без их предоставления дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

Следовательно, протокол об административном правонарушении составляется при непосредственном участии лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица протокол может быть составлен лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.03 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 24 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса.

В пункте 24.1 указанного Постановления разъяснено, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что Кодекс не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Вместе с тем Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным лицом, привлекаемым к административной ответственности, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 Кодекса право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является (пункт 24 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в Постановлении от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

В постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 03.02.2011, имеющем силу протокола об административном правонарушении, отсутствуют сведения, что данное постановление выносилось в присутствии индивидуального предпринимателя Сарыг-оола Ч.Н., что проверялась явка либо причины неявки лица, привлекаемого к административной ответственности. Отметки, содержащиеся в постановлении (лист дела 21) об отказе от подписи, выполнены неизвестным лицом, не заверены чьими-либо подписями.

Доказательства уведомления лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте вынесения постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении в материалах дела отсутствуют.

Довод заявителя о своевременно принятых мерах по направлению индивидуальному предпринимателю требования о явке в прокуратуру (03.02.2011 к 15 часам), отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что требование прокурора от 03.02.2011 N 13-1111в/10 о явке, вручено не лично индивидуальному предпринимателю Сарыг-оолу Ч.Н., содержит отметку "для передачи получил брат (Сарыг-оол)" (лист дела 82). При этом не указаны реквизиты документа, удостоверяющего личность брата. Сарыг-оол Ч.Н. отрицает существование брата, а также отрицает получение указанного требования.

Кроме того, прокурором не представлен срок на обеспечение реальной возможности явки в прокуратуру, поскольку требование о явке 03.02.2011 датировано 03.02.2011.

Довод заявителя о присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности, при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении и об отказе от подписи в указанном постановлении не подтверждается доказательствами, представленными в материалы дела.

Представленная в материалы дела расписка об ознакомлении 03.02.2011 адвоката Ашихмина Д.Г. с материалами дела об административном правонарушении от 28.01.2011 в отношении Сарыг-оола Ч.Н. (лист дела 86), не имеет относимости к указанному доводу. Согласно указанной расписке адвокат знакомился с материалами проверки, составленными 28.01.2011, а не с постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 03.02.2011.

Представленные в материалы дела рапорт старшего помощника прокурора от 03.02.2011 (лист дела 87) и акт об ознакомлении с материалами проверки от 03.02.2011 (лист дела 109) являются односторонними доказательствами, какими-либо иными объективными доказательствами не подтверждаются.

Иных доказательств надлежащего извещения индивидуального предпринимателя Сарыг-оола Ч.Н. о возбуждении дела об административном правонарушении в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 03.02.2011, вынесено в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, не извещенного в установленном порядке о времени и месте его вынесения. Следовательно, данное постановление не является надлежащим доказательством по делу об административном правонарушении.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Вынесение постановления о возбуждении дела об административном правонарушении (имеющего правовое значение протокола об административном правонарушении) без извещения индивидуального предпринимателя Сарыг-оола Ч.Н. является грубым нарушением прав лица, привлекаемого к административной ответственности (лишает его возможности воспользоваться своими процессуальными правами и гарантиями защиты, предоставленными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), которое носит существенный характер, не может быть устранено в ходе судебного разбирательства.

В силу конституционного принципа разделения властей на суд не возложена обязанность по устранению допущенных административным органом нарушений при вынесении постановления по делу об административном правонарушении.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что прокурором города Кызыла не доказана объективная сторона вменяемого административного правонарушения.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде административного штрафа для должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Примечанием к статье 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специальной лицензии (разрешения), если такое разрешение обязательно.

В силу статьи 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128 "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю; лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно части 1 статьи 7 указанного Федерального закона на каждый вид деятельности, указанный в пункте 1 статьи 17 настоящего Федерального закона, предоставляется лицензия. Вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

В силу пункта 104 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128 "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан, установлены Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Согласно статье 4 указанного Федерального закона под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; под ставкой понимается - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; под лицензией на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах понимается документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; букмекерской конторой является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр; тотализатор - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр организует заключение пари между участниками данного вида азартных игр.

В силу частей 1 и 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой. Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Подтверждается довод заявителя апелляционной жалобы о противоречиях, содержащихся в материалах проверки.

Так, в объяснениях Оттук-оола А.Д. от 28.01.2011 не указан адрес игрового зала (лист дела 76), в объяснениях Донгак А.К-о. от 28.01.2011 указан неверный адрес зала игровых автоматов (г. Кызыл, ул. Красноармейская, 135), проверка же фактически проводилась по адресу: г. Кызыл, ул. Красноармейская, 133 (лист дела 79).

Из всех пояснений свидетелей следует, что они не умеют пользоваться Интернетом. Вместе с тем, в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении указано: "посредством сети Интернет", "с использованием сети Интернет".

В протоколе осмотра от 28.01.2011 (лист дела 59) не отражено, были ли компьютеры подключены к сети Интернет.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие объективную сторону вменяемого индивидуальному предпринимателю Сарыг-оолу Ч.Н. административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения заявления о привлечении к административной ответственности арбитражный суд принимает решение о привлечении к административной ответственности или об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Согласно пункту 2 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии состава административного правонарушения.

Таким образом, нарушение прокурором существенных условий процедуры вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении и недоказанность состава правонарушения свидетельствуют о неправомерности привлечения к административной ответственности индивидуального предпринимателя Сарыг-оола Ч.Н., следовательно, влечет прекращение производства по делу об административном правонарушении.

В силу части 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

На основании протокола изъятия вещей и документов от 28.01.2011 (лист дела 68) у индивидуального предпринимателя Сарыг-оола Ч.Н. были изъяты: 19 жидкокристаллических мониторов; 19 системных блоков; 1 видеорегистратор, 1 модем спутниковой антенны и переданы на хранение на склад ОБППР и ИАЗ УВД по г. Кызылу (лист дела 81).

Учитывая прекращение производства по делу об административном правонарушении, изъятое на основании протокола изъятия вещей и документов от 28.01.2011 оборудование подлежит возврату индивидуальному предпринимателю Сарыг-оолу Ч.Н.

Лицом, привлекаемым к административной ответственности, заявлено требование о взыскании с заявителя судебных расходов на оплату услуг представителя (адвоката) в сумме 30 000,00 рублей.

Статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. В силу статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде. Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (часть 1). Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах (часть 2).

В пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации "Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" от 22.12.2005 N 99 указано, что из системного толкования статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что судебные расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются с другого лица, участвующего в деле, и в тех случаях, когда это лицо освобождено от уплаты государственной пошлины.

Статьей 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что вопросы распределения судебных расходов разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

Лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность (пункт 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах").

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 20 Информационного письма от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" указал, что при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

В Постановлении от 07.02.2006 N 12088/05 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что согласно сложившейся практике арбитражных судов при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя принимаются во внимание: относимость расходов к делу; объем и сложность выполненной работы; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в данном регионе стоимость на сходные услуги с учетом квалификации лиц, оказывающих услуги; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения дела; другие обстоятельства, свидетельствующие о разумности этих расходов.

Вместе с тем при определении разумных пределов суммы расходов на оплату услуг представителя лица, участвующего в деле, арбитражными судами могут быть приняты во внимание и иные обстоятельства, в том числе поведение лиц, участвующих в деле, их отношение к процессуальным правам и обязанностям в соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Разумность расходов на оплату услуг представителя должна быть обоснована стороной, требующей возмещения указанных расходов (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Законодатель не установил каких-либо ограничений по возмещению имущественных затрат на представительство в суде интересов лица, чье право нарушено. Иное противоречило бы обязанности государства по обеспечению конституционных прав и свобод (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 20.02.2002 N 22-О).

Конституционный Суд Российской федерации в Определении от 21.12.2004 N 454-0 "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "Траст" на нарушение конституционных прав и свобод частью 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" указал, что в случае, если суд признает расходы по оплате услуг представителя чрезмерными в силу конкретных обстоятельств дела, он вправе уменьшить сумму взыскиваемых расходов. Обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя. При этом суд обязан установить баланс между правами лиц, участвующих в деле.

Таким образом, определение разумных пределов расходов на оплату услуг представителя является оценочным понятием и конкретизируется с учетом правовой оценки фактических обстоятельств рассмотрения дела.

С учетом статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (свобода договора), лицо, участвующее в деле, вправе заключать договор на представление своих интересов на любую сумму. Экономическая целесообразность таких расходов оценке судом не подлежит. В то же время, при отнесении судебных издержек на другую сторону, суд оценивает их разумность и обоснованность в целях соблюдения баланса интересов лиц, участвующих в деле.

Согласно части 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

В подтверждение факта оказания юридических услуг и произведенных расходов в сумме 30 000,00 рублей за оказание юридической помощи индивидуальным предпринимателем представлены: квитанция N 000815 на сумму 30 000,00 рублей (лист дела 118), соглашение на оказание юридической помощи N 27 (лист дела 119), акт от 01.03.2011 N 27/ТА выполненных работ по соглашению N 27 от 05.02.2011 (л.д. 120).

При определении разумных пределов суммы взыскиваемых расходов судом апелляционной инстанции учтено следующее:

- адвокат Ашихмин Д.Г. осуществлял представительство индивидуального предпринимателя Сарыг-оола Ч.Н. одновременно по нескольким аналогичным делам;

- в материалы дела в обоснование расходов не представлены минимальные ставки адвокатских услуг, установленных в регионе.

На основании изложенного, с учетом фактического объема оказанных юридических услуг, документального подтверждения судебных расходов, объема защищаемого права, характера заявленного спора, сложности дела и продолжительности его рассмотрения, баланса интересов сторон, суд апелляционной инстанции посчитал разумным и соразмерным взыскать с прокурора города Кызыла в пользу индивидуального предпринимателя Сарыг-оол Ч.Н. в совокупности судебные расходы в сумме 10 000,00 рублей.

В силу части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку по делам о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не взимается, в том числе, при рассмотрении дела в вышестоящей судебной инстанции. Как было указано в пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", в настоящее время федеральным законом не предусмотрено взимание государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел о привлечении к административной ответственности.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от 21 марта 2011 года по делу N А69-144/2011 о привлечении индивидуального предпринимателя Сарыг-оол Чингиза Николаевича к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отменить. Вынести новый судебный акт.

Отказать прокурору города Кызыла в удовлетворении требования о привлечении индивидуального предпринимателя Сарыг-оол Чингиза Николаевича к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Производство по делу об административном правонарушении прекратить.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Сарыг-оол Чингизу Николаевичу изъятые в соответствии с протоколом изъятия вещей и документов от 28.01.2011: 19 жидкокристаллических мониторов; 19 системных блоков; 1 видеорегистратор, 1 модем спутниковой антенны, переданные на хранение на склад ОБППР и ИАЗ УВД по г. Кызылу.

Взыскать с прокурора города Кызыла в пользу индивидуального предпринимателя Сарыг-оол Чингиза Николаевича 10 000,00 рублей судебных расходов.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий: судья

Н.М. Демидова

Судьи

Л.А. Дунаева Л.Ф. Первухина