Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14 ноября 2013 г. N Ф02-5306/13 по делу N А58-2428/2013

г. Иркутск

14 ноября 2013 г.

N А58-2428/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 7 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 ноября 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Кадниковой Л.А., Чупрова А.И.,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества Акционерная компания "Якутскэнерго" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 31 мая 2013 года по делу N А58-2428/2013, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2013 года по тому же делу (суд первой инстанции - Евсеева Е.А., суд апелляционной инстанции: Сидоренко В.А., Басаев Д.В., Желтоухов Е.В.),

установил:

открытое акционерное общество Акционерная компания "Якутскэнерго" (ОГРН 1021401047260, г. Якутск) (далее - ОАО АК "Якутскэнерго", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением о признании незаконным и отмене постановления по делу от 12.04.2013 N 03-15/13-14.31 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее - Якутское УФАС России, антимонопольный орган).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 31 мая 2013 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2013 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

ОАО АК "Якутскэнерго" обратилось в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами статьи 4.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статей 4, 5, 10, Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), Административного регламента исполнения Федеральной службой по тарифам государственной функции по формированию и ведению реестра субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль, утвержденного приказом Федеральной службы по тарифам от 30.08.2010 N 417-Э, Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок проведения анализа N 220), Методических указаний по расчету повышающих (понижающих) коэффициентов к тарифам на услуги по передаче электрической энергии в зависимости от соотношения потребления активной и реактивной мощности для отдельных энергопринимающих устройств (групп энергопринимающих устройств) потребителей электрической энергии, применяемых для определения обязательств сторон по договорам об оказании услуг по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети (договорам энергоснабжения), утвержденных приказом ФСТ Российской Федерации от 31.08.2010 N 219-э/6 (далее - Методические указания N 219-э/6), статей 3, 7 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя кассационной жалобы, не доказано доминирующее положение общества на рынке по передаче электрической энергии, поскольку в настоящее время органом, формирующим и ведущим реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль (далее - Реестр), является Федеральная служба по тарифам Российской Федерации (далее - ФСТ), а не Федеральная энергетическая комиссия Российской Федерации (далее - ФЭК), ФСТ не издавала приказ о включении ОАО АК "Якутскэнерго" в Реестр. Заявитель кассационной жалобы полагает, что границы товарного рынка по оказанию конкретной услуги передачи электрической энергии должны определяться границами расположения электросетевого хозяйства, доступного для подключения энергопринимающих устройств ООО "Энергия-2002", следовательно, географическими границами рынка является присоединенная сеть кабельной линии направлением ТП "ЦРМ Л-ПОК ПС-Набережная"; указывает, что анализ и оценка состояния конкурентной среды рынка услуг передачи электрической энергии на территории города Якутска антимонопольным органом не проведен; в этой связи размер штрафа неверно определен исходя из размера выручки общества от оказания услуг по снабжению электрической энергии на территории города Якутска.

Заявитель кассационной жалобы считает неправомерным применение в отношении общества Методических указаний N 219-э/6, поскольку оно не является территориальной сетевой организацией и не относится к единой национальной (общероссийской) электрической системе.

Заявитель кассационной жалобы также считает, что наказание неправомерно назначено обществу с учётом отягчающих ответственность обстоятельств, ссылаясь на то, что общество было привлечено ранее к административной ответственности за иные правонарушения, однородность правонарушений по указанным делам и настоящему делу отсутствует.

В отзыве на кассационную жалобу Якутское УФАС России считает ее доводы несостоятельными, противоречащими нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Стороны надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы (уведомления, информация на официальном сайте Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа в сети Интернет), своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения Арбитражным судом Республики Саха (Якутия) и Четвертым арбитражным апелляционным судом норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 15.09.2006 между ОАО АК "Якутскэнерго" и ООО "Энергия-2002" заключен договор N 39002 на энергоснабжение, предметом которого является отпуск, потребление и оплата электрической энергии в соответствии с установленными настоящим договором условиями и величинами, указанными в приложениях. Пунктом 2.2.3. договора предусмотрено, что энергоснабжающая организация устанавливает абоненту экономические значения и технические пределы потребления и генерации реактивной энергии и мощности. Расчет экономических значений потребления реактивной энергии указан в приложении N 6.

Установлен следующий порядок взимания платы: ООО "Энергия-2002" направляет в адрес ОАО АК "Якутскэнерго" показатели приборов учета активной и реактивной энергии. Сетевая организация определяет превышение соотношения потребления активной и реактивной энергии на основании показателей приборов учета и приложения N 6 к договору, затем выставляет счет за потребление активной и реактивной энергии потребителю.

Факт выставления превышения соотношения потребления активной и реактивной энергии ООО "Энергия-2002" за период с 20.05.2009 по 20.02.2012 подтвержден документами, свидетельствующими о снятии показателей с приборов учета ООО "Энергия-2002" на соответствующие периоды и счетами-фактурами, выставляемыми энергоснабжающей организацией ООО "Энергия - 2002" ежемесячно, кроме периода 21.08.2010 - 22.09.2010 (счет-фактура N 36238 от 22.09.2010) и периода 19.05.2011 - 16.06.2011 (счет-фактура N 26468 от 16.06.2011). При этом общество предъявляло к оплате стоимость реактивной энергии потребителя.

ООО "Энергия-2000" обратилось в Якутское УФАС России с заявлением о нарушении ОАО АК "Якутскэнерго" антимонопольного законодательства.

Решением Якутского УФАС России от 21.06.2012 по делу N 03-49/12А ОАО АК "Якутскэнерго" признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку самостоятельно установило плату за генерацию реактивной энергии в сеть ООО "Энергия-2002", не предусмотренную нормативно-правовыми актами; часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в связи с ненаправлением в адрес ООО "Энергия-2002" в период действия договора энергоснабжения от 15.09.2006 N 39002 актов о нарушении потребителем значений соотношения потребления активной и реактивной мощности, что лишило потребителя возможности обеспечить соблюдение установленных договором энергоснабжения характеристик путём самостоятельной установки регулирующих реактивную мощность устройств; а при невозможности их установки дать согласие на применение повышающего коэффициента к тарифам на услуги по передаче электрической энергии.

Общество оспорило указанное решение антимонопольного органа в Арбитражном суде Республики Саха (Якутия).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 24 января 2013 года по делу N А58-5400/2013, оставленным без изменения постановлениями Четвертого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2013 года и Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 23 августа 2013 года, в удовлетворении требований ОАО АК "Якутскэнерго" отказано.

Антимонопольным органом по факту нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в отношении общества составлен протокол от 19.03.2013 N 03-15/13-14.31 об административном правонарушении, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением Якутского УФАС России от 12.04.2013 N 03-15/13-14.31 ОАО АК "Якутскэнерго" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 15 558 288 рублей 90 копеек.

Данное обстоятельство явилось основанием для обращения общества в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с названным заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из доказанности антимонопольным органом наличия в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу - удовлетворению в силу следующего.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 10).

Частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ, действовавшей на момент принятия оспариваемого решения) предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Факт наличия в действиях общества состава вменяемого правонарушения и соблюдение процедуры привлечения к административной ответственности установлены судами первой и апелляционной инстанций на основании представленных материалов, с учетом судебных актов по делу А58-5400/2012, которыми подтверждены законность и обоснованность решения от 21.06.2012 N 03-35/12 А антимонопольного органа, и не оспариваются заявителем кассационной жалобы.

В соответствии с пунктом 3 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 (далее - Основы ценообразования), в систему регулируемых тарифов (цен) и свободных (нерегулируемых) цен не включен такой тариф, как плата за генерацию реактивной энергии в сеть.

Согласно пункту 136 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения), оплата потребленной электрической энергии, предоставленных услуг по передаче электрической энергии, а также оплата потерь электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции но выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, и настоящим разделом.

Если условиями договоров оказания услуг по передаче электрической энергии (энергоснабжения) предусматривается необходимость соблюдения определенного соотношения потребления активной и реактивной мощности, сторонами обеспечивается учет реактивной мощности (пункт 137 Основных положений).

В силу пункта 16 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила недискриминационного доступа N 861), в случае отклонения потребителя услуг от установленных договором значений соотношения потребления активной и реактивной мощности в результате участия в регулировании реактивной мощности по соглашению с сетевой организацией он оплачивает услуги по передаче электрической энергии, в том числе в составе конечного тарифа (цены) на электрическую энергию, поставляемую ему по договору энергоснабжения, с учетом понижающего коэффициента, устанавливаемого в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов.

По факту выявления сетевой организацией на основании показаний приборов учета нарушений значений соотношения потребления активной и реактивной мощности составляется акт, который направляется потребителю. Потребитель электрической энергии в течение 10 рабочих дней с даты получения акта письменно уведомляет о сроке, в течение которого он обеспечит соблюдение установленных характеристик путем самостоятельной установки устройств, обеспечивающих регулирование реактивной мощности, или о невозможности выполнить указанное требование и согласии на применение повышающего коэффициента к стоимости услуг по передаче электрической энергии. Указанный срок не может превышать 6 месяцев. В случае если по истечении 10 рабочих дней уведомление потребителем услуг не направлено, сетевая организация, а также гарантирующий поставщик (энергоснабжающая, энергосбытовая организации) по договору энергоснабжения применяют повышающий коэффициент к тарифу на услуги по передаче электрической энергии (в том числе в составе конечного тарифа (цены) на электрическую энергию). Повышающий коэффициент применяется до установки соответствующих устройств потребителем услуг, допустившим нарушение значений соотношения потребления активной и реактивной мощности.

Размер указанных повышающего и понижающего коэффициентов устанавливается в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов.

Убытки, возникающие у сетевой организации или третьих лиц в связи с нарушением установленных значений соотношения потребления активной и реактивной мощности, возмещаются лицом, допустившим такое нарушение в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Проанализировав положения пункта 3 Основ ценообразования, пунктов 136, 137 Основных положений, пунктов 13, 14, 15, 16 Правил недискриминационного доступа N 861, Методических указаний N 219-э/6, Порядка расчета значений соотношения потребления активной и реактивной мощности для отдельных энергопринимающих устройств (групп энергопринимающих устройств) потребителей электрической энергии, применяемых для определения обязательств сторон в договорах об оказания услуг по передаче электрической энергии (договорах энергоснабжения), утвержденного приказом Минпромэнерго Российской Федерации от 22.02.2007 N 49, принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, с учетом выводов судебных инстанций по делу N А58-5400/2012, суды двух инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что в отсутствие нормативных правовых актов, регулирующих расчет повышающих (понижающих) коэффициентов, у ОАО АК "Якутскэнерго" не имелось законных оснований для самостоятельного установления платы за реактивную энергию в сеть ООО "Энергия-2002", в результате чего ООО "Энергия-2002" было вынуждено оплачивать плату за реактивную энергию, не предусмотренную действующим законодательством.

Поскольку ОАО АК "Якутскэнерго" осуществляет естественно-монопольный вид деятельности "услуги по передаче электрической энергии", включено в реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль постановлением ФЭК России от 19.12.1997 N 127/8, суды обоснованно признали доказанным нарушение обществом пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, которое выразилось в установлении размера платы за генерацию реактивной энергии в сеть при расчетах за потребление электрической энергии ООО "Энергия - 2002".

Так как ОАО АК "Якутскэнерго", являясь субъектом естественных монополий, совершало действия, признаваемые злоупотреблением доминирующим положением и недопустимые в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, его действия правомерно квалифицированы антимонопольным органом по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что Методические указания N 219-э/6 не распространяются на общество, поскольку оно является территориальной сетевой организацией и не относится к единой национальной (общероссийской) электрической сети, является несостоятельным.

Названные Методические указания разработаны в соответствии с обязательными для общества как территориальной сетевой компании Правилами недискриминационного доступа N 861, пункт 16 которых предусматривает, что размеры понижающего и повышающегося коэффициента, применяемого к тарифу на услуги по передаче электрической энергии, поставляемой по договору энергоснабжения, устанавливаются в соответствии с Методическими указаниями, утвержденными федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов. Кроме того, названный довод кассационной жалобы не опровергает мотивированных выводов судов о том, что общество установило и взимало с потребителя плату, не предусмотренную системой тарифов (цен), действовавшей в рассматриваемый период (пункт 3 Основ ценообразования).

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что постановление ФЭК от 19.12.1997 N 127/8 не доказывает доминирующее положение общества на рынке по передаче электрической энергии; анализ и оценка состояния конкурентной среды рынка услуг передачи электрической энергии на территории города Якутска антимонопольным органом не проводился; границы товарного рынка по оказанию конкретной услуги передачи электрической энергии должны определяться границами расположения электросетевого хозяйства, доступного для подключения энергопринимающих устройств ООО "Энергия-2002", проверены и не могут быть учтены судом кассационной инстанции.

В силу статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", услуги по передаче электрической энергии относятся к сферам деятельности субъектов естественных монополий. Как следует материалов дела N 03-49/12А, нарушение антимонопольного законодательства допущено ОАО АК "Якутскэнерго" на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии - передача электрической энергии.

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии, признается доминирующим. Как следует из пункта 1.4 Порядка проведения анализа N 220, не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии.

Оценивая довод общества, заявленный и в кассационной жалобе, о неверном определении антимонопольным органом границ товарного рынка при определении размера штрафа, исходя из размера выручки общества от оказания услуг по снабжению электрической энергии на территории города Якутска, суды обоснованно посчитали, что границы товарного рынка в рассматриваемой ситуации определяются территорией города Якутска, охваченной объектами технологической инфраструктуры, с использованием которых общество осуществляет передачу электрической энергии.

Заявитель кассационной инстанции также указывает на неправомерное отнесение антимонопольным органом к обстоятельствам, отягчающим административную ответственность, повторное совершение обществом однородного административного правонарушения в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 4.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ссылаясь на то, что общество было привлечено ранее к административной ответственности за иные правонарушения, в связи с чем однородность правонарушений по указанным делам и настоящему делу отсутствует.

Вместе с тем пунктом 19.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при применении пункта 2 части 1 статьи 4.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судам следует учитывать, что однородными считаются правонарушения, ответственность за совершение которых предусмотрена одной статьей Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В данном случае судами первой и апелляционной инстанций установлено, что постановлениями Якутского УФАС России от 05.05.2012 по делу N 03-38/12-14.31 и от 28.11.2012 по делу N 03-93/12-14.31 ОАО АК "Якутскэнерго" привлекалось к административной ответственности за совершение административных правонарушений, предусмотренных статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях; срок, предусмотренный статьей 4.6 названного Кодекса, на момент вынесения оспариваемого постановления не истек.

При таких обстоятельствах вывод судебных инстанций о доказанности наличия в действиях общества состава вмененного административного правонарушения является правомерным.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки названных выводов судов и учета доводов кассационной жалобы, направленных на переоценку установленных судами фактических обстоятельств.

При таких условиях Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отмене не подлежат.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 31 мая 2013 года по делу N А58-2428/2013, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2013 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

М.М. Шелёмина

Судьи

Л.А. Кадникова А.И. Чупров