Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28 февраля 2013 г. N Ф02-331/13 по делу N А69-506/2012

г. Иркутск

28 февраля 2013 г.

N А69-506/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 февраля 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Кадниковой Л.А., Чупрова А.И.,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Тувинская горнорудная компания" Калинина Сергея Васильевича (доверенность от 09.01.2013 N 154),

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва на решение Арбитражного суда Республики Тыва от 4 июля 2012 года по делу N А69-506/2012, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2012 года по тому же делу (суд первой инстанции - Хайдып Н.М., суд апелляционной инстанции: Дунаева Л.А., Борисов Г.Н., Иванцова О.А.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Тувинская горнорудная компания" (ОГРН 1071701001570, г. Кызыл) (далее - ООО "ТГРК", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о признании недействительным приказа от 19.12.2011 N 395 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - Тывинское УФАС России, антимонопольный орган) "О включении хозяйствующего субъекта в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%".

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 4 июля 2012 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2012 года, заявленное требование удовлетворено.

Тывинское УФАС России обратилось в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами пунктов 2.1, 2.2, 3.6, 3.8, 4.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок проведения анализа), несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель кассационной жалобы считает, что у него отсутствовали основания для проведения перспективного анализа для включения ООО "ТГРК" в реестр с долей 35 процентов, поскольку целью проведения антимонопольным органом проверки явилось установление доминирующего положения лица, в отношении которого подано заявление о нарушении антимонопольного законодательства по статье 10 Закона о защите конкуренции; доминирование устанавливается на момент проведения анализа рынка; проведение двух анализов (ретроспективного и перспективного) Порядком проведения анализа не предусмотрено; в связи с проведением ретроспективного анализа у антимонопольного не имелось оснований определять круг субъектов, планирующих войти на товарный рынок; взаимозаменяемые товары Тывинским УФАС России не определены, поэтому отсутствовали основания и для их дальнейшего сопоставления как взаимозаменяемых путем применения методов, предусмотренных пунктом 3.8 Порядка проведения анализа; географическими границами рынка антимонопольным органом правильно определена территория Республики Тыва исходя из результатов проведенного анализа каждого этапа определения географических границ в соответствии с Порядком проведения анализа, с учетом практического отсутствия ввоза каменного угля на территорию Республики Тыва в 2010 году в связи с отсутствием железнодорожного сообщения.

В отзыве на кассационную жалобу ОАО "ТГРК" считает ее доводы несостоятельными, противоречащими нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Стороны надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы (уведомления, информация на официальном сайте Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа в сети Интернет), антимонопольный орган своих представителей в суд кассационной инстанции не направил, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Представитель ОАО "ТГРК" в судебном заседании подтвердил доводы, изложенные в отзыве на кассационную жалобу.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения Арбитражным судом Республики Тыва и Третьим арбитражным апелляционным судом норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, основным видом экономической деятельности ОАО "ТГРК" является добыча каменного угля открытым способом; добыча, обогащение и реализация всех видов полезных ископаемых; геологическое изучение, разведка и разработка месторождений всех видов полезных ископаемых и т.д.

Общество осуществляет добычу каменного угля: на Каа-Хемском месторождении (в 17 км юго-восточнее г. Кызыла, Кызылского района Республики Тыва) на основании лицензии на право пользования недрами серии КЗЛ N 14836, вид ТЭ, со сроком действия до 31.12.2012; на Чаданском месторождении (в 20 км восточнее г. Чадан Дзун-Хемчикского района Республики Тыва) на основании лицензии на право пользования недрами серии КЗЛ N 14835, вид ТЭ, со сроком действия до 31.12.2012.

В Тывинское УФАС России 16.08.2011 обратились Служба по тарифам Республики Тыва и Министерство промышленности и энергетики по Республике Тыва с заявлениями о проверке обоснованности прогнозной цены 1 тонны каменного угля, заявленной обществом на 2012 год.

Тывинским УФАС России в рамках рассмотрения поступивших заявлений проведены анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке добычи и реализации каменного угля на территории Республики Тыва за 2010 год и 9 месяцев 2011 года, по результатам которого составлен Аналитический отчет, утвержденный 09.11.2011.

В соответствии с аналитическим отчетом по результатам проведения анализа состояния конкурентной среды антимонопольным органом установлено, что исследуемый рынок является рынком с неразвитой конкуренцией, уровень концентрации на исследуемом рынке высокий. Хозяйствующие субъекты с наибольшей долей на рассматриваемом товарном рынке на протяжении 2010 года и 9 месяцев 2011 года остаются одни и те же. Барьеры входа на данный рынок труднопреодолимые. На сегодняшний день на рынке добычи и реализации каменного угля на территории Республики Тыва общество занимает долю более чем 90 процентов. В связи с этим целесообразно рассмотреть вопрос о включении общества в региональный реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов.

Приказом Тывинского УФАС России от 19.12.2011 N 395 ОАО "ТГРК" включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов.

ОАО "ТГРК", полагая, что названный приказ является незаконным, нарушает его законные права и интересы, обратилось в арбитражный суд с указанным заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя заявленные требования, исходили из того, что оспариваемый приказ не соответствует требованиям законодательства о защите конкуренции, нарушает права и законные интересы общества, поскольку анализ состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения общества на указанном товарном рынке произведен с нарушениями требований Порядка проведения анализа, так как: неверно определены временной интервал (не проведен перспективный анализ); нарушены порядок определения продуктовых и географических границ товарного рынка; неверно определен состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу - удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктами 8, 10 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов; устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Порядок формирования и ведения Реестра установлен Правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896.

В соответствии с пунктом 8 Правил доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является аналитический отчет, подготовленный в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, и в том числе по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220.

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка проведения анализа проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке состоит из следующих этапов: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета. В случае, указанном в подпункте "г" пункта 1.1 настоящего Порядка, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться.

Как следует из аналитического отчета, товарный рынок определен Тывинским УФАС России как рынок добычи и реализации каменного угля, взаимозаменяемый товар не выявлен; временной интервал определен 2010 год - 9 месяцев 2011 года; в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рынке угля в Республике Тыва, включено два хозяйствующих субъекта: ООО "Тувинская горнорудная компания" и закрытое акционерное общество "Енисейская промышленная компания" (далее - ЗАО "ЕПК"); географическими границами определены административные границы территории Республики Тыва.

Доводы заявителя кассационной жалобы о правильном определении продуктовых и географических границ товарного рынка были предметом надлежащего исследования судами двух инстанций и не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции в силу следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции взаимозаменяемыми товарами признаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Согласно пунктам 3.1, 3.2 Порядка проведения анализа процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров. Определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. В случае, когда предполагаемое нарушение антимонопольного законодательства рассматривается применительно к покупателю продукции (монопсония), определяющим в вопросе взаимозаменяемости продукции выступает мнение ее продавца. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Пунктами 3.6, 3.8 Порядка проведения анализа установлено, что выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем: экспертных оценок; анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг. При выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько из следующих методов: "тест гипотетического монополиста"; анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен; расчет показателя перекрестной эластичности спроса в соответствии с пунктом 3.10 настоящего Порядка.

Судами установлено, что антимонопольным органом при определении взаимозаменяемых товаров необоснованно не использовались такие способы выявления товара, предусмотренные пунктом 3.6 Порядка, как: путем экспертных оценок либо анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг; не устанавливалось мнение покупателей в соответствии с пунктами 3.2, 3.3 Порядка проведения анализа.

Ссылки Тывинского УФАС России на информацию районных администраций Республики Тыва и Министерства промышленности и энергетики Республики Тыва, из которых следует, что потребность предприятий и населения в топливе имеется только по двум видам топлива - уголь и дрова, признаны судами недостаточными для постановки вывода о невозможности замены угля на иной товар, поскольку из запросов антимонопольного органа следует, что запрашивалась информация о потребности населения и предприятий в запасе дров и угля с указанием количества, тонн. В адреса предприятий теплоэнергетики (ОАО "Кызылская ТЭЦ", ГУП "Ак-Довурактепло", ГУП РТ "Хову-Аксытепло", ГУП "Прогресс-Тепло") были направлены запросы о замене добываемой обществом марки угля на другие марки. Какие-либо запросы в органы статистики с целью определения хозяйствующих субъектов, осуществляющих добычу и последующую реализацию продуктов, которые расценены Тывинским УФАС России в качестве взаимозаменяемых с каменным углем, антимонопольным органом не направлялись.

Установив, что антимонопольным органом допущены нарушения требований раздела 3 Порядка, в том числе не проведены обязательные процедуры и анализы, в аналитическом отчете отсутствуют необходимые выводы и расчеты, анализ динамики цен и спроса не корректен; мнение конечных потребителей угля о взаимозаменяемости товаров, на котором должно основываться определение продуктовых границ рынка, фактически не выяснялось; в аналитическом отчете отсутствует информация о том, как учитывалось мнение покупателей о взаимозаменяемости товаров, суды обоснованно посчитали, что процедура определения продуктовых границ товарного рынка антимонопольным органом не соблюдена.

В соответствии с пунктом 4.5 Порядка проведения анализа определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами: методом "тест гипотетического монополиста", который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка; методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Как установлено судами и следует из аналитического отчета, географические границы исследуемого товарного рынка определены антимонопольным органом методом установления фактических районов продаж; географическими границами товарного рынка приняты географические границы Республики Тыва. Применение данного метода антимонопольный орган обосновал тем, что, как правило, регионы производства и потребления угля совпадают по причине изначально заложенного принципа снижения транспортных издержек. В этой связи Тывинское УФАС России также сослалось на труднодоступность регионов Республики Тыва и на данные статистики, согласно которым за 2010 год ввоз угля из Республики Хакасия составил 0,6 процента от годовой потребности населения и предприятий Республики Тыва.

Принимая во внимание положения раздела 4 Порядка проведения анализа, регламентирующего порядок определения географических границ товарного рынка, суды установили, что при составлении отчета метод "тест гипотетического монополиста" антимонопольным органом не использовался без указания обоснования причин для этого; стоимость соответствующих транспортных издержек в расчете на единицу угля не определена; аналитический отчет не содержит информацию, предусмотренную пунктами 4.2, 4.3 Порядка, и ее анализ; использованные антимонопольным органом статистические данные относятся к периоду 2010 года, сведения относительно 2011 года ответчиком не анализировались. В этой связи суды мотивированно признали недостаточно обоснованным определение Тывинским УФАС России географических границ рынка границами Республики Тыва.

Руководствуясь положениями разделов 5 и 6 Порядка проведения анализа, регламентирующих определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, и расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, и учитывая, что антимонопольным органом некорректно определены географические границы товарного рынка добычи и реализации каменного угля, а также продуктовые границы данного рынка, суд апелляционной инстанции мотивированно признал, что количество выявленных антимонопольным органом хозяйствующих субъектов не является достоверным и не соответствует фактическому перечню хозяйствующих субъектов, которые могут участвовать как на товарном рынке по реализации каменного угля, так и иных продуктов со схожими качественными характеристиками.

При таких обстоятельствах доводы заявителя кассационной жалобы о правильном определении антимонопольным органом временного интервала исследования товарного рынка, об отсутствии обязанности по проведению перспективного анализа не могут быть приняты во внимание, как не влияющие на правильность вышеизложенных выводов судов.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что поскольку антимонопольным органом нарушен порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, это может свидетельствовать о том, что доли хозяйствующих субъектов, в том числе ООО "ТГРК" на товарном рынке добычи и реализации каменного угля за 2010 год и 9 месяцев 2011 года определены недостоверно; следовательно, включение общества в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% приказом N 395, является неправомерным.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы кассационной жалобы по существу направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств по делу, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы его компетенции.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

При таких условиях Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Республики Тыва и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отмене не подлежат.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от 4 июля 2012 года по делу N А69-506/2012, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2012 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

М.М. Шелёмина

Судьи

Л.А. Кадникова А.И. Чупров