Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16 мая 2014 г. N Ф02-1977/14 по делу N А58-5415/2012

г. Иркутск

16 мая 2014 г.

N А58-5415/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 мая 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Чупрова А.И.,

судей: Кадниковой Л.А., Шелёминой М.М.,

при участии в судебном заседании представителей: открытого акционерного общества "Якутская топливно-энергетическая компания" - Дементьева Владимира Юрьевича (доверенность от 01.01.2014); Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) - Дураевой Намины Саввичны (доверенность от 11.12.2013),

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Якутская топливно-энергетическая компания" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 15 октября 2013 года по делу N А58-5415/2012, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2014 года по тому же делу (суд первой инстанции: Евсеева Е.А.; суд апелляционной инстанции: Желтоухов Е.В., Рылов Д.Н., Сидоренко В.А.),

установил:

открытое акционерное общество "Якутская топливно-энергетическая компания" (г. Якутск; ОГРН 1021401062187; далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (г. Якутск; далее - антимонопольный орган) о признании незаконным приказа от 29.06.2012 N 55 о включении общества в реестр хозяйствующих субъектов и о признании незаконным приказа от 17.10.2012 N 75 о внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 15 октября 2013 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2014 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой об отмене судебных актов как принятых с нарушением Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции), постановления Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 об утверждении Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Правила N 896), приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок N 220), приказа ФАС России от 17.01.2007 N 6 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов" (далее - Административный регламент N 6).

По мнению общества, нарушение указанных норм права выразилось в неправильном определении продуктовых границ товарного рынка, поскольку в один товар объединены два взаимозаменяемых товара; в неправильном интервале исследования рынка без учета сезонности; в неверном интервале исследования для целей такого исследования; в отсутствии учета фактического положения общества при издании приказа от 17.10.2012 N 75 о внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов.

Также общество указывает на нарушение норм процессуального права, что выразилось в отказе в назначении экспертизы по делу.

Антимонопольный орган в отзыве на кассационную жалобу просит отказать в ее удовлетворении, судебные акты - оставить без изменения.

В судебном заседании представители сторон подтвердили свои правовые позиции.

Кассационная жалоба рассмотрена в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив законность обжалуемых судебных актов в соответствии с полномочиями, предоставленными статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает судебные акты не подлежащими отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено арбитражными судами, на основании заявления контрагента общества антимонопольным органом возбуждено дело N 02-7/12А о нарушении обществом антимонопольного законодательства путем установления монопольно высокой цены на газоконденсатное котельное топливо.

Антимонопольным органом проведены анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке оптовой реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного в целях установления наличия (отсутствия) доминирующего положения общества на рассматриваемом рынке.

Согласно аналитическому отчету от 19.06.2012, составленному антимонопольным органом на основании Порядка N 220, доля общества на рынке оптовой реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного в географических границах Республики Саха (Якутия) в течение 2010 года и 9 месяцев 2011 года не изменяется более чем 10% в течение года, а также сохраняется порядок ранжирования крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

По результатам проведенного анализа состояния конкуренции выявлено, что продуктовыми границами товарного рынка является "оптовая реализация газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного" (код по ОКВЭД 51.51.1 "оптовая торговля топливом", код по ОКП 02 5192. 02 7132), географическими границами установлена территория Республики Саха (Якутия).

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке и реализующих газовый конденсат стабильный, применяемый в качестве котельного топлива, и топливо газоконденсатное печное бытовое котельное в географических границах Республики Саха (Якутия) в пределах временного интервала 2010 года и 9 месяцев 2011 года, включены четыре хозяйствующих субъекта, из которых общество занимает долю товарного рынка более 50 процентов.

Анализом установлен высокий уровень концентрации рынка оптовой реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного в географических границах Республики Саха (Якутия) в указанный временной интервал.

Приказом антимонопольного органа от 29.06.2012 N 55 общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, согласно приложению со следующими характеристиками: наименование товара: Оптовая реализация газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного (ОКП 02 5192, 02 7132); код по группировкам общероссийских классификаторов ОКВЭД 51.51.1; доля 50%; географические границы: Республика Саха (Якутия).

Согласно служебной записке от 01.10.2012 о выявлении опечатки, допущенной (возможной) при определении продуктовых границ: код в соответствии с ОКВЭД вместо кода "51.51" (оптовая торговля топливом) указан как "51.51.1" (оптовая торговля твердым топливом). Вследствие указанной технической ошибки опечатка перенесена в приложение приказа от 29.06.2012 N 55 о включении общества в Реестр.

В связи с указанным антимонопольным органом проведен повторный анализ с целью исправления допущенной (возможной) технической ошибки в рамках:

- установления наличия (отсутствия) доминирующего положения общества при рассмотрении дела N 02-7/12А по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем установления монопольно высокой цены на газоконденсатное котельное топливо по результатам рассмотрения заявления ГУН "ЖКХ PC (Я)";

-выявление действительных продуктовых границ, вследствие изменения (исправления опечатки) кода ОКВЭД;

-выявление изменений рассматриваемого товарного рынка, вследствие изменения (исправления опечатки) кода ОКВЭД;

-использование результатов настоящего исследования для внесения изменений в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, в соответствии с пунктом 3.29.1 Административного регламента N 6 в части сведений о товарном рынке по коду по группировкам общероссийских классификаторов.

Приказом антимонопольного органа от 17.10.2012 N 75 общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, согласно приложению со следующими характеристиками: наименование товара: Оптовая реализация газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного (ОКП 02 5192, 02 7132); код по группировкам общероссийских классификаторов ОКВЭД 51.51; доля 50%; географические границы: Республика Саха (Якутия).

Арбитражные суды, признавая оспариваемые приказы антимонопольного органа соответствующими закону, правомерно исходили из следующего.

В силу положений главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявленные обществом требования могли быть удовлетворены арбитражным судом при наличии совокупности следующих условий - несоответствия оспариваемых актов закону или иному нормативному правовому акту и нарушения данными актами прав и законных интересов общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие такой совокупности обязывает арбитражный суд на основании части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принять решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Правильно применяя нормы процессуального права, арбитражные суды обоснованно руководствовались положениями антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Частью 4 статьи 5 Закона о защите конкуренции определено, что хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

Согласно части 8 статьи 5 Закона о защите конкуренции при проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Временной интервал анализа состояния конкуренции определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год (часть 9 статьи 5).

Пунктом 3 Правил N 896 установлено, что формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.

Пунктом 8 Правил N 896 определено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции. Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.

Основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр являются (п. 13 Правил N 896):

а) аналитический отчет, подготовленный:

в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства;

при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действий или уведомления о сделках и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией;

по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта;

по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе;

б) решение суда о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр.

Пунктом 15 Правил N 896 предусмотрено, что основаниями для принятия решения о внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения о хозяйствующих субъектах являются:

а) аналитический отчет, содержащий сведения об изменении информации о товарном рынке, на котором действует хозяйствующий субъект;

б) документы, подтверждающие изменение сведений о хозяйствующем субъекте (группе лиц);

в) решение суда о внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения.

Пунктом 16 Правил N 896 установлено, что решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения оформляются приказом антимонопольного органа.

Оценив аналитические отчеты, на основании которых антимонопольный орган издал оспариваемые приказы, арбитражные суды мотивированно признали их соответствующими вышеприведенным нормам права.

С учетом положений статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции не усматривает оснований для учета доводов кассационной жалобы.

Так, судами установлено, что продуктовыми границами товарного рынка является оптовая реализация газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного (код по ОКВЭД 51.51.1 "оптовая торговля топливом", код по ОКП 02 5192.02.7131).

Несмотря на включение указанных товаров в один определенный товар, суды мотивированно согласились с доводами антимонопольного органа о наличии к тому оснований - ГКС и ГПБК в качестве котельного топлива приобретаются покупателями для личного потребления или для профессионального использования; ГКС и ГПБК имеют одинаковую теплоту сгорания; транспортирование, маркировка и хранение топлив производится в соответствии с требованиями ГОСТ 1510; ГКС и ГПБК реализуются обществом по одной цене, объясняя это функциональным назначением, единым неразделимым процессом переработки газового конденсата на установке комплексной подготовки газа, конечным продуктом которого являются данные виды топлива.

В этой связи является обоснованным вывод суда апелляционной инстанции о том, что указанные товары хотя и являются самостоятельными видами товаров, но высокая степень их взаимозаменяемости, обусловленной характером предназначения как специфического топлива, позволяет антимонопольному органу, оценивать их как продукты представляющие один вид товара с целью анализа рынка, тем самым расширяя объемы рынка данных товаров, а также субъектов его производства и оборота, что никак не может нарушать права заявителя, поскольку фактически расширяет рынок исследования. При этом данные товары используются преимущественно как котельное топливо. Использование в иных целях носит незначительный характер, что не влияет на оборот рынка данных товаров.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов о том, что антимонопольный орган обоснованно не принял к анализу иные виды котельного топлива (уголь, нефть, мазут и т.п.), поскольку данные виды топлива, исходя из характеристик котельного оборудования, не являются взаимозаменяемыми товарами.

В отношении довода общества относительно выводов судов о правильном определении антимонопольным органом интервала исследования рынка и сезонности спроса, суд кассационной инстанции принимает во внимание, что материалами дела не подтверждается и обществом не представлено доказательств того, что имеется существенное сезонное влияние на поставки данного топлива, зависимого от погодных критериев и т.п.

Суд апелляционной инстанции правомерно отклонил доводы общества о том, что данные аналитического отчета не отражают реальное состояние товарного рынка, поскольку данные доводы также не подтверждаются какими либо объективными доказательствами и основаны исключительно на рассуждениях общества, тогда как в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество обязано доказать обстоятельства, на которых основывало свои требования.

Суд кассационной инстанции не усматривает нарушения судами процессуальных требований в связи с отказом суда первой инстанции в проведении соответствующей экспертизы, поскольку, как правильно указал суд апелляционной инстанции, с учетом разъяснений, данных в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

Принимая во внимание, что обжалуемые судебные акты приняты с соблюдением норм материального права и нарушений норм процессуального права судами не допущено, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 15 октября 2013 года и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2014 года по тому же делу на основании пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 15 октября 2013 года по делу N А58-5415/2012, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2014 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.И. Чупров

Судьи

Л.А. Кадникова М.М. Шелёмина