Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14 мая 2014 г. N Ф02-1399/14 по делу N А78-7918/2013

г. Иркутск

14 мая 2014 г.

N А78-7918/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 8 мая 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 мая 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Кадниковой Л.А.,

судей: Чупрова А.И., Шелёминой М.М.

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Кулик А.А.,

с участием судьи Четвёртого арбитражного апелляционного суда, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Желтоухова Е.В., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарём судебного заседания Федосеевой Е.Н.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Забайкальского края представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю - Корсуновой Екатерины Николаевны (доверенность от 09.01.2014); общества с ограниченной ответственностью "Ригла" - Васильевой Екатерины Олеговны (доверенность от 03.02.2014),

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю на постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2014 года по делу N А78-7918/2013 Арбитражного суда Забайкальского края (суд первой инстанции: Горкин Д.Н.; суд апелляционной инстанции: Желтоухов Е.В., Рылов Д.Н., Сидоренко В.А.),

установил:

Общество с ограниченной ответственность "Ригла" (г. Москва, ОГРН: 1027700271290, далее - ООО "Ригла", общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее - Забайкальское УФАС России, антимонопольный орган) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконными решения от 29.08.2013 года по делу N 2 в части пунктов 1, 2, 4, предписания от 29.08.2013 по делу N 2.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Региональная служба по тарифам и ценообразованию Забайкальского края, общество с ограниченной ответственностью "Ньюс Медиа", индивидуальный предприниматель Конопасевич Александр Владиславович.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 6 ноября 2013 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2014 года решение суда от 6 ноября 2013 отменено; принят новый судебный акт. Суд апелляционной инстанции признал незаконными решение Забайкальского УФАС России от 29.08.2013 по делу N 2 в части пунктов 1, 2, 4 и предписание от 29.08.2013 по делу N 2, выданное ООО "Ригла", как не соответствующие Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

В кассационной жалобе Забайкальское УФАС России ставит вопрос о проверке законности постановления суда апелляционной инстанции в связи с неправильным применением части 7 статьи 5 Закона о рекламе; просит постановление суда апелляционной инстанции отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Ригла" считает её необоснованной.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель Забайкальского УФАС России поддержала доводы кассационной жалобы.

Представитель ООО "Ригла" просит оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом (уведомления о вручении почтовых отправлений, информация, размещенная на официальном сайте Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа 26.03.2014), своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается без участия их представителей.

Проверив правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права по делу и исходя из доводов кассационной жалобы и отзыва относительно жалобы, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не усмотрел оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции.

Как установлено материалами дела и судами, пунктом 1 решения антимонопольного органа от 29.08.2013 реклама на рекламных конструкциях, расположенных по адресам: г. Чита, ул. Богомягкова, 44, и ул. Коханского, 7, а также на рекламной конструкции, расположенной на пересечении улиц Коханского-Богомягкова, размещенная ООО "Ригла" (ООО "Аптечная сеть "Ортопро") следующего содержания: "ЦЕНЫ НА ЛЕКАРСТВА ПОД КОНТРОЛЕМ ГОСУДАРСТВА "Приказ РСТ Забайкальского края N 144 от 05.06.2012 г.*" *Приказ распространяется на список ЖНВЛП. Лицензия N ЛО-77-02-004068 от 25.06.2012 выдана департаментом здравоохранения г. Москвы" с изображением логотипов ООО "Ригла" и ООО "Аптечная сеть "Ортопро" признана ненадлежащей, нарушающей часть 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Пунктом 2 решения ООО "Ригла" признано нарушившим часть 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Пунктом 4 решения предусмотрена выдача ООО "Ригла" предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе; предписание выдано 29.08.2013.

Суд первой инстанции, отказывая ООО "Ригла" в удовлетворении его требований о признании незаконным в части решения и предписания антимонопольного органа, признал названные ненормативные правовые акты соответствующими Закону о рекламе.

Отменяя решение и принимая новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции правомерно исходил из следующего.

ООО "Ригла" как рекламодателю рекламы вышеупомянутого содержания вменено нарушение части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

В силу части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-8 статьи 5 Закона о рекламе.

Вменяя обществу нарушение требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе, антимонопольный орган посчитал, что информация рекламного поля, в частности, сноска *" *Приказ распространяется на список ЖНВЛП. Лицензия N ЛО-77-02-004068 от 25.06.2012 выдана департаментом здравоохранения г. Москвы" с изображением логотипов ООО "Ригла" и ООО "Аптечная сеть "Ортопро" не воспринимается потребителями, так как читается с трудом или почти не читается из-за несоответствующего изображения (мелкий текст), в связи с чем данная информация считается отсутствующей. Таким образом, реклама признана ненадлежащей, так как не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре. Антимонопольный орган также указал, что аббревиатура "РСТ Забайкальского края" и "ЖНВЛП" не понятны для потребителей, не несут для них существенной информации.

Суд апелляционной инстанции, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в дело доказательства, пришел к мотивированному выводу о том, что в деле отсутствуют доказательства того, что часть текста рекламы, содержащей обязательные сведения: "*Приказ распространяется на список ЖНВЛП. Лицензия N ЛО-77-02-004068 от 25.06.2012 выдана департаментом здравоохранения г. Москвы" с изображением логотипов ООО "Ригла" и ООО "Аптечная сеть "Ортопро"", размещенная на рекламных конструкциях, не читается, или иным образом не воспринимается потребителем.

Поскольку в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обстоятельств нарушения требований Закона о рекламе возложено на антимонопольный орган, последний не доказал в действиях рекламодателя нарушений части 7 статьи 5 Закона о рекламе, суд апелляционной инстанции признал незаконным оспариваемые в части решение, а также предписание.

Забайкальское УФАС России указывает в кассационной жалобе на то, что суд апелляционной инстанции неправильно применил положения пункта 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", в силу которого оценка рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями; считает, что закон не содержит требований к цифровым показателям размера шрифта, размера баннера, на котором размещена реклама, или места его размещения.

Заявитель кассационной жалобы не согласен с выводами суда апелляционной инстанции о том, что в деле отсутствуют доказательства, позволяющие установить расположение указанных рекламных конструкций на местности относительно расположения потребителя данной рекламы, высоту и удалённость от места обычного её восприятия потребителем; отсутствуют сведения о её восприятии непосредственно на месте размещения такой рекламы; имеющиеся в деле фотографии не могут быть признаны надлежащими доказательствами, поскольку не передают всего масштаба, характера и содержания исследуемой рекламы, в том числе её удалённости от потребителя, её цветового восприятия, освещенности и т.п., что не позволяет утверждать, что указанная часть рекламы не читается.

Проверив названные доводы, суд кассационной инстанции признал их направленными на иную оценку обстоятельств размещения спорной рекламы.

Согласно пункту 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58, рассматривая дела о привлечении лиц к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за размещение рекламы, в которой отсутствует часть необходимой информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования, судам надлежит учитывать следующее.

Рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд может назначить экспертизу для разрешения вопросов о том, насколько та или иная информация, содержащаяся в рекламе, является воспринимаемой.

Суд апелляционной инстанции, признав, что для оценки рекламы как ненадлежащей в данном случае требуется наличие соответствующих доказательств, фактически исходил из позиции обычного потребителя, воспринимавшего спорную рекламу не с предъявленной фотографии, а с конкретной местности. В связи с изложенным, учитывая отсутствие в деле каких-либо сведений о реальном восприятии рекламы непосредственно на месте её размещения, суд кассационной инстанции не усматривает противоречий выводов суда апелляционной инстанции правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 28 постановления от 08.10.2012 N 58.

Забайкальское УФАС России не согласно с тем, что суд апелляционной инстанции не принял в качестве доказательства заключение руководителя независимой научно-аналитической социальной службы Забайкальского государственного университета по тем основаниям, что в деле отсутствуют подтверждения того, что данный анализ осуществлён специалистом, то есть лицом, обладающим знаниями по вопросам, касающимся рассматриваемого дела.

Однако, указанное доказательство не было принято судом апелляционной инстанции и по другим мотивам, подробно приведённым в мотивировочной части судебного акта.

Так, суд признал, что исследование восприятия рекламы проводилось по "карточке" (в материалы дела не представлена), а не на основании исследования фактически размещенной рекламы.

Названное, как правильно указал суд апелляционной инстанции, не позволяет установить, что подвергалось исследованию: непосредственно текст рекламы, либо образ рекламной конструкции, на которой расположена реклама; данным способом невозможно установить, что текст рекламы "*Приказ распространяется на список ЖНВЛП. Лицензия N ЛО-77-02-004068 от 25.06.2012 выдана департаментом здравоохранения г. Москвы" с изображением логотипов ООО "Ригла" и ООО "Аптечная сеть "Ортопро", не может быть воспринят ее потребителем в результате мелкого текста, как указано в решении антимонопольного органа.

Кроме того, заявитель кассационной жалобы не приводит каких либо возражений, которые бы свидетельствовали об оценке иных доказательств с нарушением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Не могут быть учтены и доводы заявителя кассационной жалобы о том, что рядовому потребителю рекламы непонятны аббревиатуры "РСТ Забайкальского края", "ЖНВЛП", о чём имеется соответствующий вывод в заключении руководителя независимой научно-аналитической социальной службы Забайкальского государственного университета.

Как указал суд апелляционной инстанции, поскольку им не принято в качестве надлежащего доказательства упомянутое заключение, не имелось оснований считать, что обычный потребитель рекламы не воспринимает реальное содержание аббревиатуры "РСТ Забайкальского края" и "ЖНВЛП".

Суд апелляционной инстанции правомерно признал, что антимонопольным органом не было доказано отсутствие в рассматриваемой рекламе части существенной информации (ввиду мелкого текста), а, следовательно, не имелось оснований считать, что по этой причине был искажен смысл информации и потребители рекламы введены в заблуждение.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не усматривает предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены судебного акта, в связи с чем постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2014 года по делу N А78-7918/2013 Арбитражного суда Забайкальского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Кадникова

Судьи

А.И. Чупров М.М. Шелёмина