Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22 мая 2014 г. N Ф02-1403/14 по делу N А69-2204/2013

г. Иркутск

22 мая 2014 г.

N А69-2204/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 мая 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Кадниковой Л.А.,

судей: Шелёминой М.М., Шелега Д.И.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Кулик А.А.,

с участием судьи Арбитражного суда Республики Тыва, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Чамзы-Ооржак А.Х., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Монгуш А.Ш.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Тыва представителей: Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва Хаджиева Феликса Алексеевича (доверенность от 13.01.2014 N 3); федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали М-54 "Енисей" Федерального дорожного агентства" Поздняк Натальи Дмитриевны (доверенность от 11.03.2014 N 27),

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва на решение Арбитражного суда Республики Тыва от 30 октября 2013 года по делу N А69-2204/2013, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 31 января 2014 года по тому же делу (суд первой инстанции - Хайдып Н.М., суд апелляционной инстанции:

Иванцова О.А., Борисов Г.Н., Колесникова Г.А.),

установил:

федеральное казенное учреждение "Управление автомобильной магистрали М-54 "Енисей" Федерального дорожного агентства" (г. Кызыл, ОГРН: 1021700513009, далее - ФКУ УПРДОР "ЕНИСЕЙ", Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительными решения от 20.05.2013 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - Тывинское УФАС России, антимонопольный орган) по жалобе N 05-05-06/34-13 о нарушении законодательства о размещении заказов, предписания от 20.05.2013 в части, вынесенных в отношении Учреждения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "НБС-Сибирь" (далее - ООО "НБС-Сибирь"); общество с ограниченной ответственностью "РТС-тендер" (далее - ООО "РТС-тендер").

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 30 октября 2013 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 31 января 2014 года, заявленные требования удовлетворены.

Тывинское УФАС России обратилось в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами части 4 статьи 11, части 4 статьи 41.6, части 19 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель кассационной жалобы оспаривает выводы судов о незаконности ненормативных правовых актов антимонопольного органа, ссылаясь на то, что Законом о размещении заказов не предусмотрено требование о представлении каких-либо иных документов одновременно с безотзывной банковской гарантией, следовательно, установление заказчиком в аукционной документации требования о предоставлении с безотзывной банковской гарантией заверенных копий лицензии банка, выдавшего гарантию; учредительных документов банка; документов, подтверждающих полномочия лиц на подписание банковской гарантии, является нарушением части 4 статьи 11, части 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов; указывает, что лицензию кредитной организации можно проверить самостоятельно на сайте Центрального Банка Российской Федерации, на котором имеется доступная информация о лицензиях, выданных кредитным организациям.

В отзыве на кассационную жалобу ФКУ УПРДОР "ЕНИСЕЙ" считает ее доводы несостоятельными, противоречащими нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Тыва.

Стороны и иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы (уведомления, информация на официальном сайте Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа в сети Интернет). ООО "НБС-Сибирь" и ООО "РТС-тендер" своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

В судебном заседании представитель Тывинского УФАС России подтвердил доводы кассационной жалобы, просил принятые по делу судебные акты отменить.

Представитель Учреждения считает решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций законными и обоснованными, просит оставить судебные акты без изменения.

В судебном заседании объявлен перерыв в порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с 13 мая 2014 года до 15 мая 2014 года до 10 часов 10 минут, о чем сделано публичное извещение на официальном сайте Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа.

После перерыва представители сторон участия в судебном заседании не принимали.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения Арбитражным судом Красноярского края и Третьим арбитражным апелляционным судом норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 07.02.2013 на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0312100005613000005 (в редакции от 16.04.2013 N 3) на право заключения государственного контракта на "Выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги М-54 "Енисей" от Красноярска через Абакан, Кызыл до границы с Монголией, участок км. 625+000 - км. 635+000 Красноярский край". Государственным заказчиком является Учреждение, начальная (максимальная) цена контракта составляет 357 210 234 рубля. Дата и время окончания срока подачи заявок: 06.05.2013 09 час. 00 мин., дата окончания срока рассмотрения заявок - 08.05.2013, дата проведения открытого аукциона - 13.05.2013.

Согласно разделу 14 аукционной документации "Размер исполнения государственного контракта, срок и порядок его предоставления" исполнение государственного контракта может быть обеспечено денежными средствами, которые должны быть перечислены на лицевой счет заказчика, либо в виде безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита) в размере 10 процентов от начальной цены контракта - 35 721 023 рублей. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных способов определяется участником аукциона самостоятельно. Подпунктом 5 пункта 14.3 аукционной документации предусмотрено, что в случае, если обеспечение исполнения контракта предоставляется участником аукциона, с которым заключается контракт, в виде безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, банковская гарантия должна соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации и документации, и она должна иметь следующие приложения: копия лицензии на имя гаранта с перечнем операций, право на осуществление которых предоставлено гаранту; копия документа, подтверждающего полномочия лиц на подписание банковской гарантии; копия учредительных документов гаранта.

ООО "НБС-Сибирь" обратилось в Тывинское УФАС России с жалобой на названное положение аукционной документации о необходимости предоставления победителем аукциона приложений к безотзывной банковской гарантии.

Антимонопольный орган посчитал, что условие аукционной документации о предоставлении вместе с банковской гарантией лицензии на имя гаранта с перечнем операций, право осуществления которых предоставлено гаранту; копии документа, подтверждающего полномочия на подписание банковской гарантии; копии учредительных документов гаранта является нарушением части 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов.

Решением Тывинского УФАС России от 20.05.2013 по жалобе N 05-05-06/34-13 жалоба ООО "НБС-Сибирь" признана обоснованной (пункт 1). В действиях заказчика - ФКУ УПРДОР "ЕНИСЕЙ" признано нарушение части 4 статьи 11, части 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов (пункт 2).

Предписанием антимонопольного органа от 20.05.2013 по жалобе N 05-05-06/34-13 (с учетом определения об исправлении описок, опечаток и арифметических ошибок от 21.05.2013) Учреждению как заказчику в срок до 27.05.2013 предписано: отменить протоколы от 04.04.2013, от 11.04.2013, от 08.05.2013; назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дату рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дату проведения аукциона, а также разместить на официальном сайте информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дате рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе и дате проведения аукциона; осуществить дальнейшее проведение процедуры размещения заказа в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о размещении заказов и с учетом решения Комиссии Тывинского УФАС России.

ФКУ УПРДОР "ЕНИСЕЙ", полагая, что названные решение и предписание не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с указанным заявлением.

Суды двух инстанций, удовлетворяя заявленные требования, исходили из того, что оспариваемые акты антимонопольного органа не соответствуют требованиям действующего законодательства и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Суды посчитали, что требование о предоставлении вместе с банковской гарантией указанных приложений соответствует задачам и целям законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, и не нарушает его. С учетом начальной (максимальной) цены государственного контракта - 357 210 234 рублей суды пришли к выводу о том, что включение в аукционную документацию указанного требования о предоставления приложений к банковской гарантии является дополнительным средством обеспечения безопасности при заключении государственного контракта, направлено на защиту государственного заказчика и расходуемых бюджетных средств от недобросовестных участников размещения заказа.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты подлежащими отмене, поскольку судами не учтено следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о размещении заказов данный Закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Частью 4 статьи 11 Закона о размещении заказов предусмотрено, что кроме указанных в частях 1 - 3 настоящей статьи требований и установленных в соответствии со статьей 55.3 настоящего Федерального закона требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

Пунктом 11 части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов предусмотрено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать в числе прочего размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В силу части 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

Названной нормой не предусмотрено право заказчика требовать представления вместе с банковской гарантией каких-либо дополнительных документов. Кроме того, Федеральная антимонопольная служба в письмах от 13.02.2012 N ИА/4178, от 22.04.2013 N АЦ/15888/13 разъяснила, что при представлении победителями торгов банковских гарантий в качестве обеспечения исполнения контракта заказчик в сроки, установленные законодательством Российской Федерации о размещении заказов, вправе направить в банк для подтверждения выдачи представленной банковской гарантии соответствующие документы победителя торгов. Также сведения о выданных лицензиях содержатся на официальном сайте Банка России.

Статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страхования организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Выдача банковских гарантий отнесена статьей 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Федеральный закон от 02.12.1990 N 395-1) к числу банковских операций. В соответствии со статьёй 13 названного Закона осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, за исключением случаев, указанных в частях девятой и десятой настоящей статьи и в Федеральном законе "О национальной платежной системе". Лицензии, выдаваемые Банком России, учитываются в реестре выданных лицензий на осуществление банковских операций. Реестр выданных кредитным организациям лицензий подлежит публикации Банком России в официальном издании Банка России ("Вестнике Банка России") не реже одного раза в год. Изменения и дополнения в указанный реестр публикуются Банком России в месячный срок со дня их внесения в реестр. В лицензии на осуществление банковских операций указываются банковские операции, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться. Лицензия на осуществление банковских операций выдается без ограничения срока ее действия.

Признавая правомерным включение в аукционную документацию вышеуказанного требования о предоставления приложений к банковской гарантии, суды приняли во внимание положения статьи 8 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1, предусматривающей обязанность кредитной организации по требованию физического или юридического лица представить ему копию лицензии на осуществление банковских операций, копий иных выданных ей разрешений (лицензий), однако, не учли содержащееся в этой норме условие о том, что необходимость получения указанных документов должна быть предусмотрена федеральными законами.

При таких условиях антимонопольный орган обоснованно признал, что требование документации об открытом аукционе в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги М-54 "Енисей" о представлении вместе с банковской гарантией лицензии на имя гаранта с перечнем операций, право осуществления которых предоставлено гаранту; копии документа, подтверждающего полномочия на подписание банковской гарантии; копии учредительных документов гаранта (раздел 14 "Размер исполнения государственного контракта, срок и порядок его предоставления"), не соответствует положениям части 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов и нарушает требования части 4 статьи 11 Закона.

Таким образом, поскольку оспариваемые по делу ненормативные правовые акты антимонопольного органа не противоречат Закону о размещении заказов и, соответственно, не нарушают права и законные интересы Учреждения, у судов в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствовали правовые основания для удовлетворения заявленных требований.

При таких обстоятельствах принятые по делу судебные акты не соответствуют требованиям, установленным статьёй 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ввиду неправильного применения норм материального права и несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем обжалуемые судебные акты подлежат отмене на основании частей 1, 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Так как фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, судами установлены на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, однако приведённые нормы права ими применены неверно, суд кассационной инстанции считает возможным, в силу пункта 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не передавая дело на новое рассмотрение, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, заявленных ФКУ УПРДОР "ЕНИСЕЙ".

Руководствуясь статьями 201, 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от 30 октября 2013 года по делу N А69-2204/2013, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 31 января 2014 года по тому же делу отменить.

Принять новый судебный акт.

В удовлетворении требований, заявленных федеральным казенным учреждением "Управление автомобильной магистрали М-54 "Енисей" Федерального дорожного агентства", отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Кадникова

Судьи

М.М. Шелёмина Д.И. Шелег