Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 6 октября 2014 г. N Ф02-4013/14 по делу N А10-5032/2013

г. Иркутск

6 октября 2014 г.

N А10-5032/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 6 октября 2014 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Чупрова А.И., Шелега Д.И.,

при участии в судебном заседании представителей: общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "РемПромСтрой" Кармадановой Екатерины Александровны (доверенность от 22.07.2014), Пшиченко Лидии Александровны (доверенность от 22.07.2014), государственного казенного учреждения "Управление региональных автомобильных дорог Республики Бурятия" Кочетовой Елены Владимировны (доверенность от 09.01.2014),

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "РемПромСтрой" на постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2014 года по делу N А10-5032/2013 Арбитражного суда Республики Бурятия (суд первой инстанции - Пунцукова А.Т., суд апелляционной инстанции: Сидоренко В.А., Басаев Д.В., Рылов Д.Н.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "РемПромСтрой" (ОГРН 1113850010340, г. Иркутск) (далее - ООО СК "РемПромСтрой", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением о признании недействительным решения от 17.10.2013 N РНП-03-27 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 1020300966256, г. Улан-Удэ) (далее - Бурятское УФАС России, антимонопольный орган) о включении в реестр недобросовестных поставщиков, об обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем исключения из реестра недобросовестных поставщиков.

Определением Арбитражного суда Республики Бурятия от 13 декабря 2013 года в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное казенное учреждение "Управление региональных автомобильных дорог Республики Бурятия" (ОГРН 1080326000743, г. Улан-Удэ) (далее - ГКУ "Бурятрегионавтодор", заказчик).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 21 марта 2014 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2014 года решение суда первой инстанции отменено, по делу принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

ООО СК "РемПромСтрой" обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятый по делу судебный акт по мотивам неправильного применения судом апелляционной инстанции норм материального права и нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, оставить в силе решение суда первой инстанции.

Заявитель кассационной жалобы оспаривает выводы суда апелляционной инстанции о законности решения антимонопольного органа, ссылаясь на то, что суд неверно оценил представленные доказательства, не дал оценку тому, что общество не имело оснований для сомнений в подлинности полученной банковской гарантии и не располагало временем для направления запроса в общество с ограниченной ответственностью Коммерческий банк (ООО КБ) "Европейский экспресс" (далее - Банк); суд ошибочно посчитал, что представлены документы, которые не содержат сведений о надлежащем заверении (лицензия на осуществление банковских операций N 3449, выданная обществом с ограниченной ответственностью Коммерческий банк (ООО КБ) "Европейский экспресс" (далее - Банк); свидетельство о внесении записей в Единый государственный реестр юридических лиц в отношении банка; Устав банка; иные документы, касающиеся организационной деятельности банка), поскольку в суд первой инстанции представлялись копии названных документов, прошитые и скрепленные синей печатью, с подписью председателя Правления Банка, полученные посредством курьерской службы, а также на адрес электронной почты общества поступал полный пакет документов; суд также не принял во внимание, что в банковской гарантии были верно указаны реквизиты банка: ИНН, ОГРН, КПП, адрес, номера телефонов, символика Банка, обозначенная на официальном сайте.

Заявитель кассационной жалобы также указывает, что в нарушение пункта 10 приказа Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" (далее - Приказ ФАС N 267) в решении антимонопольного органа не указан период включения общества в реестр недобросовестных поставщиков.

В отзывах на кассационную жалобу Бурятское УФАС России и ГКУ "Бурятрегионавтодор" считают ее доводы несостоятельными, противоречащими нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Стороны и иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы (уведомления, информация на официальном сайте Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа в сети Интернет), Бурятского УФАС России своих представителей в суд кассационной инстанции не направило, ходатайствовало о кассационном рассмотрении дела без участия его представителей, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Представители ООО СК "РемПромСтрой" и ГКУ "Бурятрегионавтодор" в судебном заседании подтвердили доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов суда апелляционной инстанции о применении норм права установленным им по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения Четвертым арбитражным апелляционным судом норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 24.07.2013 на официальном сайте о размещении заказов (www.zakupki.gov.ru) государственным заказчиком - ГКУ "Бурятрегионавтодор" размещены извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме и документация об открытом аукционе в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту участка автомобильной дороги Северобайкальск - Даван на км 46 в Северобайкальском районе Республики Бурятия (номер извещения 0102200001613001776) (далее - Документация об аукционе). Начало выполнения работ - с момента заключения государственного контракта. Окончание выполнения работ - 01.12.2014.

В документации об открытом аукционе и извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме начальная (максимальная) размер обеспечения исполнения государственного контракта составляет 4 748 657 рубль, а также предусмотрено, что контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

В соответствии с протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 25.08.2013 N 0102200001613001776/2 победителем аукциона признано ООО СК "РемПромСтрой", предложившее наименьшую цену контракта - 35 140 061,80 рублей и заявка на участие в аукционе которого соответствует требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

02.09.2013 заказчиком ООО СК "РемПромСтрой" через оператора электронной площадки направлен проект государственного контракта.

С целью исполнения требования Заказчика в части обеспечения исполнения государственного контракта Общество приняло предложение от представителя компании Трэйд.Су (Трэйд.Гарант).

09.09.2013 общество через оператора электронной площадки направило заказчику подписанный со своей стороны проект государственного контракта. В качестве обеспечения исполнения государственного контракта обществом была представлена безотзывная банковская гарантия от 03.09.2013 N 07655/2013, выданная ООО КБ "Европейский экспресс".

В соответствии с Федеральным законом от 21.05.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) ГКУ "Бурятрегионавтодор" обратилось с запросом от 09.09.2013 в ООО КБ "Европейский экспресс" о подтверждении подлинности предоставленной банковской гарантии.

Письмом от 12.09.2013 Банк сообщил, что банковская гарантия от 03.09.2013 N 07655/2013 не выдавалась.

12.09.2013 ГКУ "Бурятрегионавтодор" составлен протокол об отказе от заключения контракта в связи с уклонением победителя аукциона от заключения контракта в связи с тем, что победитель аукциона не представил обеспечение исполнения контракта.

В соответствии со статьей 19 Закона о размещении заказов ГКУ "Бурятрегионавтодор" направило в Бурятское УФАС России заявление от 02.10.2013 N 7/2036 о включении сведений об ООО СК "РемПромСтрой" в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Бурятского УФАС России от 17.10.2013 N РНП-03-27 ООО СК "РемПромСтрой" включено в реестр недобросовестных поставщиков.

ООО СК "РемПромСтрой", полагая, что названное решение не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с указанным заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку антимонопольным органом не доказано наличие обстоятельств, подтверждающих факты умышленных и недобросовестных действий общества, повлекших его уклонение (отказ) от заключения государственного контракта.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности факта уклонения общества от заключения контракта ввиду того, что представление ненадлежащей банковской гарантии явилось следствием поведения общества и обусловлено субъективными причинами: его небрежностью при подготовке и подаче документов для заключения государственного контракта, выбором посредника в целях получения банковской гарантии, а также непринятием необходимых и достаточных мер для проверки достоверности представленной посредником банковской гарантии.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемый судебный акт не подлежащим отмене, а кассационную жалобу - удовлетворению в силу следующего.

Согласно статье 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта (часть 11). В случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется (часть 19).

В соответствии с частью 2 статьи 19 Закона о размещении заказов в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми в связи с существенным нарушением ими условий контрактов они расторгнуты по решению суда или в порядке, установленном статьей 19.2 настоящего Федерального закона. В случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта (часть 8).

При этом, принимая решение о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного (муниципального) контракта, уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта несоблюдения законодательных норм в сфере размещения заказа, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дать оценку существенности нарушения, степени вины участника.

Как следует из материалов дела, основанием для признания общества уклонившимся от заключения государственного контракта и внесения в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО СК "РемПромСтрой" послужили выводы антимонопольного органа о представлении обществом заказчику ненадлежащей банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения государственного контракта.

Согласно статье 368 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (статья 369 Кодекса).

Судом апелляционной инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что общество в качестве способа обеспечения исполнения контракта выбрало банковскую гарантию, для получения которой воспользовалось услугами компании Трэйд.Су по договору на оказание информационно-консультационных услуг от 04.09.2013 N 360/2013, исполнителем по которому выступало общество с ограниченной ответственностью "Старк", которому оплатили услуги; переписка с ООО "Единый строительный банк" по вопросу выдачи банковской гарантии велась обществом посредством электронной почты; каких-либо иных мер по взаимодействию с гарантом общество не осуществляло. При этом отсутствуют доказательства невозможности получения обществом банковской гарантии путем непосредственного обращения в Банк, что исключило бы предоставление заказчику недостоверного документа, полученного от третьего лица по почте. Факт того, что представленная им банковская гарантия Банком не выдавалась, общество не оспаривает.

Оценивая доводы общества, заявленные также и в кассационной жалобе, об отсутствии у общества умысла на представление ненадлежащей банковской гарантии, о том, что обществом добросовестно предприняты все меры по проверке достоверности предъявляемого заказчику обеспечения государственного контракта, суд апелляционной инстанции установил, что по утверждению общества услуги по подбору кредитной организации согласно договору от 04.09.2013 ему оказывало ООО "Старк", которому оно оплатило услуги в размере 142 459, 71 рублей, между тем, договор банковской гарантии заключен 03.09.2013; в деле нет доказательств, что общество исполнило договор о предоставлении банковской гарантии от 03.09.2013. Кроме того, как признал апелляционный суд, представленные обществом документы (лицензия на осуществление банковских операций N 3449, выданная ООО КБ "Европейский экспресс", свидетельства о внесении записей в Единый государственный реестр юридических лиц в отношении банка, Устав банка, иные документы, касающиеся организационной деятельности банка) не содержат сведений о том, что они заверены надлежащим образом лицом, представившим их обществу; учитывая способ получения документов о гаранте (от посредника, оформлявшего банковскую гарантию, посредством электронной почты) суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в данном случае не представляется возможным установить источник их изготовления и проверить их достоверность.

Ссылки заявителя кассационной жалобы на то, что суду представлялись надлежаще заверенные копии названных документов, прошитые и скрепленные синей печатью, с подписью председателя Правления Банка, не могут быть учтены судом кассационной инстанции, как несоответствующие имеющимся в материалах дела доказательствам.

Принимая во внимание вышеприведенные требования Закона о размещении заказов, по результатам надлежащего исследования и оценки в порядке главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции посчитал, что общество не предприняло все необходимые меры к подготовке заключения государственного контракта; представление ненадлежащей банковской гарантии явилось следствием поведения заявителя и обусловлено субъективными причинами: небрежностью заявителя при подготовке и подаче документов для заключения государственного контракта, выбором посредника в целях получения банковской гарантии, а также тем, что заявитель не принял необходимые и достаточные меры для проверки достоверности представленной посредником банковской гарантии и, предъявив ненадлежащий документ об обеспечении исполнения контракта (банковскую гарантию от 03.09.2013 N 07655/2013), не выполнил требование части 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов.

Доводы заявителя кассационной жалобы, оспаривающие названные выводы суда, в том числе со ссылкой на то, что факт исполнения банковской гарантии подтверждается платежным поручением N 446, которым перечислены денежные средства по договору от 04.09.2013 N 360/2013 за информационно-консультационные услуги в сумме 142 459 рублей 71 копейка, а также о том, что апелляционным судом не дана оценка существенности нарушений и не оценен ущерб, нанесенный заказчику, не могут быть учтены судом кассационной инстанции, как направленные исключительно на иную оценку установленных судом апелляционной инстанции фактических обстоятельств и доказательств по делу, что не входит в пределы рассмотрения дела судом кассационной инстанции.

Довод кассационной жалобы о том, что в нарушение пункта 10 Приказа ФАС N 267 в решении антимонопольного органа не указан период включения общества в реестр недобросовестных поставщиков, проверен и также не может быть учтен в качестве основания для отмены судебного акта и признания незаконным решения антимонопольного органа.

В соответствии с пунктом 4 раздела 1 Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 N 292, уполномоченный орган размещает сведения, содержащиеся в реестре, на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд в течение 3 дней со дня их поступления.

Пунктом 16 раздела 5 вышеуказанного Положения предусмотрено, что Реестровая запись, содержащая сведения о недобросовестном поставщике (исполнителе, подрядчике), исключается из реестра уполномоченным органом по истечении 2 лет с даты включения сведений в реестр.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При этом арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судом, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 Кодекса).

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2014 года по делу N А10-5032/2013 Арбитражного суда Республики Бурятия оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

М.М. Шелёмина

Судьи

А.И. Чупров Д.И. Шелег