Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 5 апреля 2017 г. N Ф02-795/17 по делу N А33-15927/2016

город Иркутск

05 апреля 2017 г.

Дело N А33-15927/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 апреля 2017 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Кадниковой Л. А.,

судей: Левошко А. Н., Шелега Д. И.,

при участии в судебном заседании представителей общества с ограниченной ответственностью "Емельяновский коммунальный комплекс" генерального директора Казимирского С.Н. (паспорт), Спирина А.А. (доверенность от 01.04.2015); администрации поселка Емельяново Емельяновского района Красноярского края Ивкина М.Е. (доверенность от 17.10.2016),

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу администрации поселка Емельяново Емельяновского района Красноярского края на решение Арбитражного суда Красноярского края от 07 октября 2016 года по делу N А33-15927/2016, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2016 года по тому же делу (суд первой инстанции: Фролов Н.Н.; суд апелляционной инстанции: Борисов Г.Н., Севастьянова Е.В., Юдин Д.В.),

установил:

администрация поселка Емельяново Емельяновского района Красноярского края (далее - администрация) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - антимонопольный орган, Красноярское УФАС России) о признании недействительными пункта 2 решения, а также предписания N 248-18.1 от 24.06.2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью (далее - ООО) "Емельяновский коммунальный комплекс", ООО "Строительная компания".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 07 октября 2016 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2016 года решение суда от 07 октября 2016 года оставлено без изменения.

В кассационной жалобе администрация ставит вопрос о проверке законности судебных актов по мотивам неправильного применения судами положений Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях), нарушения требований части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; указывает также на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам; просит отменить судебные акты и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Емельяновский коммунальный комплекс" считает доводы кассационной жалобы администрации обоснованными.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель администрации поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители ООО "Емельяновский коммунальный комплекс" подтвердили позицию, изложенную в отзыве на кассационную жалобу.

Другие лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом (информация в сети Интернет на сайте суда - fasvso.arbitr.ru и в информационной системе "Картотека арбитражный дел" - kad.arbitr.ru), однако своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие.

Ходатайство администрации о прослушивании в судебном заседании аудиозаписи судебных заседаний по иному делу N А33-14905/2015, состоявшихся 28.09.2015, 22.12.2015, 03.02.2016, рассмотрено.

Заявитель полагает, что прослушивание позволит суду кассационной инстанции исследовать факт сходства или различия предметов доказывания по указанному выше делу и по настоящему делу; это необходимо в связи с тем, что одним из доводов кассационной жалобы является нарушение судами части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ходатайство администрации отклонено, поскольку для проверки вышеназванного довода о наличии преюдиции достаточно судебных актов по делу N А33-14905/2015, поскольку именно в судебных актах устанавливаются обстоятельства, имеющие значение для дела.

Проверив правильность применения судами двух инстанций норм материального и процессуального права по делу и исходя из доводов кассационной жалобы и отзыва относительно жалобы, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не усмотрел оснований для отмены судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, администрацией 15.04.2015 был объявлен открытый конкурс на право заключения концессионного соглашения в отношении муниципального имущества, составляющего систему коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства, находящихся в собственности муниципального образования поселок Емельяново, опубликована конкурсная документация.

Согласно части 1 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Из протокола рассмотрения и оценки конкурсных предложений от 31.05.2016 видно, что рассматривались конкурсные предложения ООО "Емельяновский коммунальный комплекс" (предложение N 1) и ООО "Строительная компания" (предложение N 2), конкурсная комиссия большинством голосов признала конкурсное предложение N 1 соответствующим конкурсной документации и критериям конкурса, конкурсное предложение N 2 признано не соответствующим конкурсной документации и критериям конкурса.

ООО "Строительная компания" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия конкурсной комиссии, указывая, что конкурсное предложение ООО "Емельяновский коммунальный комплекс" не соответствует требованиям Закона о концессионных соглашениях и конкурсной документации, поэтому конкурсной комиссией нарушен порядок проведения конкурса и определения победителя.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Строительная компания" антимонопольным органом 24.06.2016 принято решение N 248-18.1 о признании жалобы необоснованной (пункт 1), организатора конкурса (администрацию) нарушившим части 1, 1.2 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях, касающиеся содержания конкурсной документации (пункт 2), выдаче администрации предписания об аннулировании торгов.

Предписанием N 248-18.1 от 24.06.2016 антимонопольный орган обязал администрацию в течение 3 дней с момента получения предписания аннулировать торги.

Администрация, не согласившись с пунктом 2 решения и предписанием, обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Отказывая администрации в удовлетворении заявленных требований, суды двух инстанций исходили из следующего.

Из части 1 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях следует, что концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона.

ООО "Строительная компания" подало жалобу на нарушение процедуры проведения этих обязательных в соответствии с Законом о концессионных соглашениях торгов, в связи с чем антимонопольный орган на основании пункта 1 части 1 статьи 18.1, подпункта "а" пункта 3.1, пункта 4.2 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) рассмотрел данную жалобу и в связи с выявленными нарушениями при проведении конкурса принял вышеназванное решение и выдал предписание об аннулировании торгов.

Соглашаясь с законностью пункта 2 оспариваемого решения, а также предписания об аннулировании торгов, суды признали доказанными при проведении конкурса нарушения:

- конкурсная документация не содержит перечня конкретных документов, необходимых для подтверждения возможности достижения участниками конкурса значений критериев, указанных им в конкурсном предложении; из содержания пункта 12 конкурсной документации невозможно установить, какие именно документы необходимо представить участникам конкурса, что нарушает требования подпунктов "б", "в" пункта 5 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях;

- конкурсная документация в нарушение пункта 12 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях не позволяет однозначно определить размер установленного задатка, допущенное нарушение своевременно устранено не было, документация опубликована, информация доведена до сведения неопределенного круга лиц;

- администрацией в пункте 32 конкурсной документации не указан установленный пунктом 3 конкурсной документации критерий конкурса "объем расходов, финансируемых за счет средств концедента на реконструкцию объекта концессионного соглашения" и не определены предельные значения для него; одновременно в пункте 32 конкурсной документации установлено максимальное значение критерия конкурса "объем расходов, финансируемых за счет средств концедента, на использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения на каждый год срока действия концессионного соглашения", который в пункте 3 конкурсной документации не определен в качестве критерия конкурса, что нарушает требования пункта 9 части 1.2 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях (требования утратили силу только с 01.01.2017);

- в конкурсную документацию не включена копия подготовленного в соответствии с требованиями нормативных правовых актов Российской Федерации в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения отчёта о техническом обследовании передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, что нарушает требования пункта 12 части 1.2 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях (требования утратили силу с 01.01.2017).

В связи с выявлением по состоянию на 24.06.2016 данных нарушений антимонопольный орган правомерно выдал предписание об аннулировании торгов как проведённых с нарушением требований Закона о концессионных соглашениях.

Возражая против этих выводов судов, заявитель кассационной жалобы считает, что вышеуказанные нормы Закона о концессионных соглашениях были неправильно применены судами.

Заявитель кассационной жалобы полагает, что определением суммы задатка (1 млн. рублей) не были нарушены требования Закона о концессионных соглашениях.

Между тем, как верно установили суды, в пункте 11 документации размер задатка указан следующим образом: "100 000 (один миллион)", что не соответствует требованиям пункта 12 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях, так как цифровое обозначение размера задатка не соответствует словесному значению размера задатка.

Заявитель кассационной жалобы считает, что если объектом концессионного соглашения являются объекты коммунальной инфраструктуры, отсутствует нарушение пункта 2.3 части 2 статьи 24 Закона о концессионных соглашениях, в части отсутствия в конкурсной документации указания на предельный минимальный размер расходов на реконструкцию.

Названный довод проверен, однако признан ошибочным, поскольку администрация в пункте 3 конкурсной документации установила в качестве одного из критериев конкурса объём расходов на реконструкцию объекта, финансируемых за счёт средств концедента, однако, как того требует пункт 9 части 1.2 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях, не установила минимальные значения этого критерия.

Не свидетельствуют о неправильном применении норм пункта 12 части 1.2 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях ссылки администрации на невозможность исполнения требования закона о наличии в составе конкурсной документации копии отчёта о техническом обследовании объекта концессионного соглашения. В этой связи указывает, что нормативно эти требования установлены приказом Минстроя России от 21.08.2015 N 606/пр, вступившим в силу после даты (31.05.2015) подведения итогов данного конкурса.

Между тем по данному вопросу суды верно учли следующее.

Частью 4 статьи 41.1 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Федеральный закон N 416) предусмотрено, что в случае, если права владения и (или) пользования объектами и (или) системами, указанными в части 1 настоящей статьи, передаются по договору аренды или по концессионному соглашению, указанные системы и (или) объекты подлежат обязательному техническому обследованию в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. Результаты технического обследования указываются в конкурсной документации.

Требования к проведению технического обследования централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, в том числе определение показателей технико-экономического состояния систем водоснабжения и водоотведения, включая показатели физического износа и энергетической эффективности объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, объектов нецентрализованных систем холодного и горячего водоснабжения, и порядка осуществления мониторинга таких показателей утверждены Приказом Минстроя России от 05.08.2014 N 437/пр; данный приказ принят Минстроем России во исполнение положений Федерального закона N 416-ФЗ, в связи с чем правомерно был применён судами.

Вывод суда первой инстанции о несоответствии конкурсной документации пункту 3 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях, поскольку она не содержит требований к квалификации, профессиональным, деловым качествам участников, является ошибочным, так как оспариваемое решение антимонопольного органа не содержит указание на нарушение заявителем данных требований, относящихся к предварительному отбору участников конкурса. Об этом указано в постановлении суда апелляционной инстанции.

Доводы кассационной жалобы администрации о не применении судами части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверены.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Заявитель кассационной жалобы считает, что обстоятельства, имеющие преюдициальное значение для настоящего дела, были установлены при рассмотрении дела N А33-14905/2015.

Из материалов дела видно, что по названному делу были признаны недействительными решение и предписание антимонопольного органа по тому же конкурсу и той же конкурсной документации, вынесенные антимонопольным органом по жалобе другого лица - АО "КРЭК".

Данное общество подало жалобу на отсутствие в опубликованной документации необходимых сведений.

Суды, рассмотрев доводы администрации о наличии преюдиции, установили различие в предметах доказывания в указанном и настоящем деле.

Суды верно указали, что в деле N А33-14905/2015 оспаривались решение и предписание антимонопольного органа, принятое по жалобе АО "КРЭК", которое не подавало заявку на участие в торгах, поэтому судом выяснялся вопрос о наличии или отсутствии оснований, предусмотренных частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции для рассмотрения антимонопольным органом жалобы АО "КРЭК" по существу. Такие основания судом установлены не были, поэтому решение и предписание были признаны недействительными. Законность содержания конкурсной документации предметом доказывания по делу не являлась.

В тоже время предметом судебной проверки по настоящему являлись выводы антимонопольного органа о нарушениях, допущенных администрацией при составлении конкурсной документации.

У суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют основания для иного вывода.

При таких условиях по результатам рассмотрения кассационной жалобы не установлено предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, вследствие чего решение Арбитражного суда Красноярского края и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Кодекса подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 07 октября 2016 года по делу N А33-15927/2016, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2016 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Л.А. Кадникова

Судьи

А.Н. Левошко Д.И. Шелег